【好书推荐】《法官智典》给我解决疑难杂症的N个钥匙

不得不说，《法官智典》是一本好书。该书在总序中开宗明义：深化司法体制改革，落实“让审理者裁判、由裁判者负责”，取得了显著成绩。但与人民群众日益增长的司法需求和对公平正义的美好向往相比，仍有一定差距，特别是裁判尺度不一的“同案不同判”现象时有发生，制约了司法公信与司法权威的提升。

严格意义上讲，绝对相同的案件是不存在的，每一个案件都有自身的特点，都有需要法官统筹考量的不同因素。但是，“同类案件应当遵循相同的处理原则”确是人民群众的迫切需求。所以，我们这里提及的“同案不同判”主要是指“同类案件不同处理”。导致“同案不同判”的原因有很多，例如法律的变迁、当事人举证能力不同、法官自由裁量权、法官个体认知能力差异等。我国是成文法国家，以法律条文为审判的根本依据，但抽象的法律文本落实到复杂的现实纠纷中存在很大的适用和解释空间，常常给具体办理案件的法官带来困扰。法律法规无法囊括现实生活中纷繁复杂的纠纷情况，立法的滞后性也无法及时应对不断涌现的新类型案件。同时不同的承办法官因司法能力素养的个体差异在理解适用法律、司法解释和指导性文件时也容易产生认识差异。

《法官智典》全书共分为十四章。第一至第十三章是行政审判部分，第十四章是国家赔偿和司法救助。在行政审判部分，内容上以行政诉讼各环节和被诉行政行为类型为主线，包括行政诉讼受案范围、原告与被告、证据、起诉与受理、审理、判决、行政征收与补偿、行政处罚与强制、行政登记与确认、行政协议与允诺、政府信息公开、行政复议、行政赔偿、国家赔偿与司法救助。

作者通过阅读学习，认为该书不失为法官的《葵花宝典》，书中为大家解决疑难杂症开启了N个钥匙。

1、行政裁判的四个基本功能？

解答：第一，使具有法律效力的行政行为得到支持；第二，使违法的行政行为失去效力，把行政相对人从行政行为效力的约束下解放出来；第三，使效力上发生争议的行政行为得以确定，有效终止行政相对人与行政机关之间的争议；第四，对被诉行政行为进行违法性确认，使当事人具备申请、获得行政赔偿的前提条件。

2. 息诉罢访协议或安置补偿协议签订并履行完毕后，相对人不起诉协议，而对先前的征收决定及其前置行为提起行政诉讼的，是否具有原告资格?

解答：相对人签订息诉罢访协议或安置补偿协议并履行完毕后，仍对先前的征收决定及其前置行为提起行政诉讼，是对其签订的息诉罢访协议或安置补偿协议的出尔反尔，有违诚实信用。息诉罢访协议或安置补偿协议的签订及履行，可以作为认定相对人处分其权利且不存在救济必要的依据，相对人不起诉协议，而对先前的征收决定及其前置行为提起行政诉讼的，具有原告资格。

相对人在行政行为履行期间或之后，作出明确的抛弃诉权或确认权利获得救济的意思表示，基于诚实信用，相对人不得无故反言。为维护社会秩序及相关权利义务状态的稳定，对相对人反复诉讼、浪费司法资源的行为，人民法院应予否定，驳回其起诉。

3.钓鱼执法与诱惑侦查的区别？

解答：钓鱼执法，在不同的学术文献中有不同的定义。但无论何种定义，我们认为都离不开这么一个特点，那就是引诱他人实施违法行为。不论是出于何种行政目的，也不论由何种身份性质的人行使，这种违法行为的引诱性是本质特征。这种引诱性会导致行为人失去自身的意志自由，达到同利诱、胁迫相同的效果，这也就决定了这种行为取得的是非法证据，不得作为认定案件事实的证据。这里需要释明的一点是钓鱼执法和诱惑侦查的区别。

诱惑侦查是刑法上的概念，是指为了侦缉某些隐蔽性强的特殊刑事案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。学界称之为“诱惑侦查”。在行政执法领域，是不是可以创新采用诱惑侦查的方式，达到行政执法的目的，我们认为是可以的。理由是行政执法领域某些违法行为同样具有隐蔽性的特点，行政执法工作同样讲究效率，《行政强制法》也赋予了行政机关采取紧急强制措施的权力，为“诱惑侦查”提供条件。同时，需要注意的是，诱惑侦查和钓鱼执法的最主要区别在于行为人违法意图产生的前后。诱惑侦查中，行为人的违法行为意图产生在诱导条件之前;钓鱼执法中行为人的违法行为意图产生在诱导条件之后。以上海孙某某一案为例，孙某某只是顺路搭载一名急需乘车的人员，压根没有收取费用的想法，之前也没有从事过运营活动，这说明孙某某没有违法的意图。这时如果把费用给到孙某某，无论孙某某收与不收，我们认为都不能构成行政违法行为。如果孙某某在上车前或者在运载过程中对收取费用持肯定态度，或者之前从事过相关的运营活动，这都属于诱惑侦查的范畴，相关证据是可以采信的。

4. 哪些行政行为属于“因不动产”而适用20年最长起诉期限的情形?

解答：在产生物权变动的行政行为中，房屋土地登记、强制拆险在于直接导致不动产物权的产生、变更、消灭的行政行为可以适用20年的起诉期限，而拆迁许可、房屋征收决定、责令交出土地、额发规划许可证、责令交回宅基地、房屋拆迁裁决因为缺之执行力而排除最长起诉期限的适用。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国行政诉讼法》解释》第9条第1款对“因不动产提起诉讼”的涵盖范围进行了限制，即只有因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼才适用二十年的最长起诉期限。

根据《物权法》第6条可知，不动产物权的变动是指不动产物权的设立，变更、转让和消灭，在行政诉讼中主要表现为房屋、土地及地上附着物的物权发生设立、变更、消灭的情况。“行政行为导致不动产物权变动”主要是指行政机关及其工作人员出于履行行政管理职责的目的对外作出的行政行为引起的物权变动，例如基于行政裁决、征收征用、行政强制等行政行为直接导致了不动产物权的产生、变更、消灭的情况。

鉴于起诉期限出于行政效率的考虑表现出诉权限制作用与敦促行政诉讼当事人及时寻求司法救济的诉权保障作用。其中只有具有执行力的行政行为才属于直接导致不动产物权的产生、变更、消灭的行政行为的范围，即只有具有执行力的作出征收补偿决定和与被征收人签订征收补偿协议行为才能适用20年的最长起诉期。前期的拟定征收补偿方案并公告等因为只具有拘束力、确定力和公定力且缺乏执行力而不具有完全的法律效力，不应视为直接导致不动产物权变动。因此，在产生物权变动的行政行为中、房屋土地登记、强制拆除属于直接导致不动产物权的产生、变更、消灭的行政行为可以适用20年的起诉期限，而拆迁许可、房屋征收决定、责令交出土地、颁发规划许可证、责令交回宅基地、房屋拆迁裁决因为缺乏执行力面排除最长起诉期限的适用。

5.行政诉讼程序审的顺序？

解答：我们认为，《行政诉讼法适用解释》第69条第1款第(1)-(9)项所规定的九种情形，不只是以并列关系对不符合法定起诉条件、应当裁定驳回起诉的情形进行列举，而是从受案范围，管辖、适格原告、明确被告、具体诉求、事实根据 起诉期限，适格被告、诉讼行为、诉讼程序、诉的利益等方面，一步步递进式的审查，旨在将符合条件的行政相对人领入行政诉讼实体审查的大门。因此、审理行政诉讼案件时，如发现原告的起诉同时具备受生效判决羁束和超过起诉期限两种情形，应当首先以超过法定起诉期限的理由作出裁判。

延伸阅读：最高人民法院：行政诉讼法定起诉条件的审查次序

6.民行交叉案件的审理规则？

以基础民事法律关系无效或应当撤销为由提起的房屋登记案件，原告坚持不先行解决民事争议的，是否应当裁定驳回起诉?

解答：应区分情况做如下处理:若在立案前发现，应裁定不予立案，并告知当事人先行解决民事争议。若在立案后发现，应当告知当事人依法申请一并解决民事争议。当事人就民事争议另行提起民事诉讼并已立案的人民法院应当中止行政诉讼的审理，民事争议处理期间不计算在行政诉讼审理期限内。原告坚持不就基础关系诉民事案件的，裁定驳回起诉。

最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定了涉及民行交叉的房屋登记案件处理的正当法律程序。涉及房屋登记行为的民行交叉案件一般有以下三种形式:

一是当事人单诉基础民事争议。当事人主张买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或应撤销，自应通过民事诉讼途径予以解决。

二是原告既诉民事争议，又诉房屋登记行为，这种情况下人民法院应识别争议焦点，本着此案的审理以彼案判决结果为依据的原则，确定审理的先后顺序。

三是原告就房屋登记行为提起诉讼。而解决行政争议的前提在于解决其基础民事争议，此时人民法院应依职权裁定中诉讼，并告知当事人先行解决民事争议。当事人坚持不就基础法律关系提起民事诉讼的，人民法院应裁定驳回起诉，并在裁定书中指明救济渠道，避免当事人因错误理解行政裁判而申诉上诉，形成诉累。

7.行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据的，人民法院判决确认无效，在次，“依据”具体指什么？

解答：包括事实依据和法律依据。

8. 如何正确区分信访与履职申请?

解答：信访登记表仅是形式，当事人在信访登记表上提出的诉求，不应一概认定为是信访行为，关键是要区分内容。如果当事人在信访登记表上要求行政机关履行法定职责，并且指向的机关和要求履职的具体事项是明确的，则可以视为向该行政机关提出了履责申请。

认定是否信访事项要结合相对人的请求内容以及对相对人权利义务是否产生实际影响进行综合判断。最高人民法院在相关裁判文书中提出，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件:第一、向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，所申请的事项具有实体法上的请求权基础。第三，向一个有管辖权的行政机关提出。第四，申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。”根据前述裁判观点，可以纳入司法审查的履职申请，应当符合必要的形式要件和法定的实质标准。形式上，应当以书面的形式提出，口头提出的应有相关证据予以佐证，申请中须有明确指向的行政机关和具体的诉求。实体方面，要求行政机关履职的目的是保护申请人依法应予保护的人身权、财产权等合法权益;履职的内容应该是行政机关具有管辖权且有明确法律规定的权力。

信访与履职申请，不能仅以相对人以信访的形式提出或者行政机关以信访答复的形式予以回复等形式要件进行区分，还需根据申请人申请事项的内容进行判断。

9. 行政机关对上级机关的答复能否作为其已履行法定职责的认定依据?

解答：行政相对人直接向上级行政机关投诉举报，上级行政机关转下级具有相应行政职权的行政机关处理。该行政机关对行政相对人提交的履职申请所作的行政行为，如果不具有对外表现形式，仅以向上级机关答复或汇报为由抗辩的，不应认定其已履行了相应的法定职责。

10. 履行法定职责类案件中如何界定行政机关的法定职责?

解答：对于行政机关法定职责主要包括法律、法规、规章明确规定的职责以及法律、法规、规章赋予行政机关职权并基于职权所派生出来的相关职责，这种职责属于行政机关的具体职责和对外管理职责。宏观管理职责和内部管理职责不能作为履职申请的对象。

在行政机关履行法定职责的案件中，首先需要审查行政相对人要求行政机关履行的职责是否属于行政机关的法定职责。如行政机关没有相对人请求所为事项的职权，勉强行政机关履行不属于其职权范围的职责相当于要求行政机关无权行政，行政相对人所诉“未履行法定职责”于法无据，自不能成立。

一、行政机关的法定职责不仅包括法律、法规、规章授权职责，即明定性职责，而且包括其他派生性职责

所谓明定性职责是由法律法规规章授权的行政机关具有外部职责特征的职权，例如，《土地管理法》规定“县级以上人民政府有核发土地使用证的职权”，这一职权同时表现为一种行政机关的对外职责。行政机关如果不去履行该职责，就必须承担行政不作为的法律后果。针对这种情况作为行政相对人的公民、法人和其他组织，可以向人民法院提起行政诉讼。所谓派生性职责是指行政机关行使法律、法规、规章授权行政机关行驶不具有明确外部职责特征的行政职权而间接产生义务性职责。比如根据《内河交通管理安全管理条例》的规定，交通管理部门有权扣留交通事故责任者的证书、证件。如果有权行政机关不行使这一职权，其也无须承担相关法律责任，其不作为也不能引起行政诉讼。但如果相关行政机关扣留了违法人员的证书后，相关行政机关基于之前的行为也就产生了发还证书的义务。而由于该义务具有外部性职责特征。如果相关行政机关不履行这一职责，行政相对人就可以基于此向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其职责。

二、法定职责必须是行政机关履行的职责应该具体职责，而宏观管理职责不能作为行政机关履行法定职责的申请对象

行政机关的法定职责可以分为宏观职责和具体职责。宏观职责是指行政机关基于《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宏观法律规定而应该具有的普适性职责。该职责的设立不针对某个具体的行的管理领域，也没有具体行使方式的规定。而行政机关的具体职责是指其在某项特定行政管理领域里、法律、法规、规章明确规定了行政机关履行职责的内容和方式等。行政机关履行该职责是基于特定的事实和条件产生具体法律义务。行政机关如不履行此义务，将直接导致相对人的合法权益受到损害。而行政机关基于宏观法律所产生的职责，一般都不具有具体内容，具体内容会由专门法律设定。因此，对行政机关的宏观职责，相对人不能提起履行法定职责之诉。

三、法定职责必须是行政机关外部管理职责，内部管理职责不能作为履行法定职责申请的对象

行政机关的法定职责可以分为外部职责和内部职责。行政机关的对外管理职责来自于其政府职能，主要有经济调节、市场监管公共服务、社会管理四大职能。行政诉讼中对相对人权利义务产生影响的是在行政机关行使其外部管理职责时产生的，是行政权力行使的体现，行政机关对于外部管理职责的不履行，将直接导致行政相对人合法权益受到损害，因此，行政机关不依法履行外部行政管理职责，属于行政相对人提起履行法定职责申请的情形。相对于对外行政管理职责，行政机关在履行职责过程中还存在上级机关对下级机关的监管职责，行政机关对其内部工作人员的管理职责、以及行政监察职责。此类职责是行政机关行使内部管理职权的体现。行政机关对该种职责的履行或者不履行，不会直接对行政相对人产生权利义务上的影响。因此行政机关内部职责履行或者不履行都不属于申请履行法定职责案件的范围。如果行政机关没有按规定履行，相对人可以通过向上级机关申诉、向纪委监察部门举报等方式给予救济。

12.《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”如何认定？

解答：“程序轻微违法”的认定可根据《行政诉讼法适用解释》第96条的规定掌握，但该条规定了兜底条款，并未穷尽所有情况。实践中裁判尺度主要在于：（1）该程序违法情况是否损害行政相对人重要的程序权利；（2）该程序违法情形是否影响证据形成；（3）该程序违法情形是否影响最终行政决定的结果导致行政相对人实体权利的减损。

13. 如何认定起诉人是否具有诉的利益？

解答：当事人申请权利保护应当具有正当性，不得违反诚实信用原则对缺乏利保护必要性的行为滥用诉讼程序或滥用诉权，否则将不具有权利保护的必要。张某为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中，最高人民法院指出:“再审申请人在与相关单位所签安置补偿协议中已经承诺不再上访、诉讼，其后又长期多次申请行政复议及提起行政诉讼，不断违反自己所作权利抛弃承诺，这种权利保护的滥用同样构成不符合法定起诉条件的情形。”滥用诉权有违诚信，行为违反诚实信用是构成滥用诉权的客观要求。李某君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“试图以政府信息公开之名义再度启动已告终结的纠纷处理程序，以期达到扩大影响、反映信访诉求的目的，已明显偏离政府信息公开的制度功能，不符合《政府信息公开条例》的立法宗旨……已构成信息公开申请权及诉权的滥用。”本案中反映出两点:第一，多次重复申请;第二，目的不在于获取政府信息，而是意图扩大影响和反映信访诉求。据此认定原告的起诉缺乏权利保护必要性，构成滥用诉权。

14. 未盖章的行政决定是否属于无效行政行为?

解答：盖章一般是行政决定的必备形式要件，是行政主体的对外表征和客观载体。如果行政决定未盖章，对外无法证实行政决定系具备资格的行政主体实施，行政相对人亦无法判断作出决定的主体，则该行政决定属于“重大且明显违法”的情形，可认定为无效。如果行政决定虽未盖章（行政处罚除外），但从内容和形式上可以判断出作出该行政决定的主体，且未盖章并没有影响到相对人实体和程序权利，则该行政决定不应仅因未盖章而认定为无效。

法院判决确认行政行为无效，是对行政行为合法性和有效性的根本否定，确认其自始就不具有任何法律效力，故适用时应当结合《行政诉讼法》第75条以及《行诉解释》的相关规定，准确适用。在判断未盖章的行政决定能否对外表明作出主体时、应当综合书面决定一切内容进行判断，包括从决定的署名信雨抬头、封面、前后文、记载送达等方面。如果法院经审查认为可以确知行政决定作出主体、且主体合法的，不能仅因行政决定未盖章而认定无效。

15.机动车驾驶证记分行为是否属于行政处罚？

解答：交管部门对机动车因交通违法而实施的记分行为，是对违法行为作出的具有惩戒性的不利处分，具备行政处罚的性质，应当适用行政处罚的原则和规则。

16. 如何理解县级以上政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的行为?

解答：(城乡规划法》第68条规定的县级以上人民政府“责成”行为的性质，是基于人民政府对其所属部门的层级领导、监督关系形成的内部行政命令行为，并不直接产生对外法律效力，对行政相对人权利义务也不产生实际影响，因此不属于行政诉讼受案范围。当事人诉请县级以上人民政府履行“责成”职责、或确认其不履行“责成”职责违法，亦不属于行政诉讼受案范围。

延伸阅读：最高法案例：政府“责成”有关部门强制拆除违建的行为属于内部行为，不可诉

17. 村集体经济组织经区县政府批准收回宅基地后，宅基地使用权人拒不交出土地，强制执行时应当履行怎样的合法程序?

解答：农村集体经济组织依法收回宅基地时，宅基地使用权人报不交出宅基地的，人民政府可以参照适用《土地管理法实施条例》的规定向人民法院申请强制执行。

经原批准用地的人民政府批准收回宅基地使用权的，农村集体经济组织应向宅基地使用人发出通知并催告，宅基地使用权人仍拒绝交出土地的，现行法律并未规定进行下一步主张权利的途径。对此，可以参照《土地管理法实随条例》的规定，由人民政府作出交出土地的行政决定。

18. 行政相对人对行政行为不起诉又不履行，行政机关未申请法院强利执行的，利害关系人能否以不履行法定职责为由起诉要求法院判令行政机关申请法院强制执行?

解答：行政相对人对行政行为不起诉又不履行，行政机关未申请法院强制执行的，利害关系人以不履行法定职责为由向法院起诉，要求法院判令行政机关申请法院强制执行的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围、体裁定不予主案。

19. 当事人以身份证挂失、有关登记材料并非本人签字等为由，提起撤销公司设立登记之诉，人民法院应当如何处理?

解答：在具体案件审理中，需要判断当事人意思表示是否真实。不宜仅凭身份证挂失证明或当事人主张不是本人签字、不知情等为由而直接认定意思表示不真实。应结合其他证据综合认定，如是否参与公司经营、分红等活动，判断其有无承受公司登记的意思。

20. 行政协议纠纷中原告提出赔偿请求如何处理?赔偿标准如何确定?

解答：行政协议诉讼中的赔偿请求并非行政赔偿之诉，无须赔偿义务机关先行处理，法院应该按行政协议案由受理。关于赔偿的标准，行政协议有约定的，应当按照约定的标准赔偿;协议没有约定的，应当在综合考量行政协议的行政性、公益性与契约性基础上，参照适用民事法律规范确定赔偿标准。

21. 行政协议签订后，因相关法律法规内容修改，行政机关解除该行政协议时，是否适用《合同法》关于解除权的条款?

解答：行政协议签订后，相关法律法规内容修改，应判断修改后继续履行行政协议是否导致国家利益、公共利益受到重大损害，进而作出不同处理。

行政协议签订后，因相关法律法规内容修改，行政协议内容与修改后法律法规内容发生冲突。行政机关解除该协议，应分析是否具备行政优益权的行使条件，如果继续履行协议会导致国家利益、公共利益受到重大损害，则可以行使优益权解除合同。如果并不涉及国家利益、公共利益受到重大损害的情形、则行政机关解除协议应适用《合同法》关于协议解除的相关规定。

22.如何认定当事人的申请属于咨询？

解答：以政府信息公开申请名义进行的咨询，在申请书中一般会有问询的内容。实务中，咨询类的表现形式有问询某项政策、行政许可、行政处罚等的法律依据，询问行政机关相关人员的电话、职务，询问某项政策，提出合法性质疑等等、表述上会有“是什么”“为什么”“怎样”“如何”“是否合法”“合法性依据”“真实目的”“事实依据”等词语。这些问询一般需要经过一定主观判断后才能够回应，或者还需要进行调查才能明确、行政机关很难以直接以现有信息来进行答复，一般都要进行分析、汇总。

23. “房屋征收补偿、补助费用的发放、使用情况”的公开范围?

解答：关于房屋征收工作中的政府信息公开，房屋征收补偿补助费用分户发放情况的公开应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 29 条主动公开情形，而房屋征收补偿补助费用总体发放情况应属于依申请公开情形。