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第一条：适用范围 【条款原文】 第一条：因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。 [《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》条文理解与适用指南]，随书赠送相关网络课程，欢迎批评指正。 【条文释义】 我国立法历史上，第一次规定担保制度，是1982年7月1日实施的经济合同法。在1987年颁布的民法通则第八十九条，规定了四种担保形式：保证、抵押、定金、留置。1993年经济合同法规定了两种担保形式，为定金和保证。1994年最高人民法院出台了《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》，成为历史上处理保证纠纷的重要裁判依据。1995年6月发布的担保法，是我国第一部关于担保的基本法律。2007年物权法，全面规定了抵押、质押和留置三种担保物权。民法典则在合同编、物权编分列了五种典型担保形式和其他具有担保功能的担保形式。 法律技术上讲，本解释是将涉及担保的合同规范与物权规范放在一起的。我国民法并不承认物权行为和债权行为之分，但承认区分原则在法律实践中的应用，可见民法典第214条、第215条之规定，物权的生效以登记或交付为准，而当事人之间有关物权变动的合同自成立时生效，合同效力不受物权登记或交付与否的影响。买卖合同司法解释第3条也有规定，无权处分非合同无效的理由。 在第一款列举的抵押、质押、留置、保证等担保方式中，抵押和质押都遵循物权公示原则，担保物权的生效要进行抵押或交付，质权还存在登记对抗的情形。又，民法典第388条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。故在抵押或质押担保方式中，同时存在债权法律关系和物权法律关系。根据区分原则，债权法律关系的效力和物权法律关系的效力并无必然的关联性，例如抵押合同签订之后未进行登记的，不产生抵押权这一物权，债权人对抵押财产不享有优先受偿的排他权利；但是债权人得请求抵押人履行抵押合同或者承担合同不能履行的违约责任，则此为合同之债的请求权，为对人权，效力较物权更弱。也有观点认为此时得适用“无效法律行为的转换”制度（可见九民纪要第54条），认为此时双方构成实质上的保证法律关系，但程啸教授等认为，该制度并无适用必要，依据担保合同即可追究义务人的责任。 留置权的产生无需“留置合同”，其形式为债权人依据基础法律关系（例如担保法所列举的保管合同、运输合同、加工承揽合同等）合法占有留置财产，符合法定的条件即可享有并行使。保证中不存在物权法律关系，保证权利义务均由保证合同约定产生，故物权法中未有保证合同的规范，民法典中保证合同则是规定在合同编而非物权编。 所有权保留、融资租赁也是具有“混合型”法律关系的担保方式。所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的交易方式，最早规定应是最高法院民通意见第84条：财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。合同法第134条也有类似规定，即当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。但买卖合同司法解释第34条对此作了限缩规定，即买卖合同当事人主张合同法第134条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持，则所有权保留仅限于动产。所有权保留法律关系中也同时存在物权法律关系和合同法律关系，而且是以合同法律关系对抗物权的公示（交付）。融资租赁则存在租赁物登记的问题。融资租赁司法解释仅规定了“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记”这一种情形，在人民银行征信中心《关于融资租赁登记问题的研究报告》中则认为融资租赁有登记的必要性，《融资租赁法(草案)》中也明确规定，租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。目前在央行动产融资统一登记公示系统中可对此做登记。 保理法律关系中则不存在物权法律关系或登记要件，而是类似保证，以合同来约束各方当事人并体现担保功能。保理业务一般被理解为以现金方式买入一段时间内卖方对卖方的应收账款，进行管理和催收，并承担买方无法给付货款风险的一种方式，其本质为赊销贸易的当事人，尤其是卖方，提供融资的经营活动。保理合同中，保理人提供的服务一般包括资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人的付款担保等，本条中所称保理合同为“具有担保功能的合同”，即是基于保理人上述服务内容而言。 本条中“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”，应理解为：（1）上述三种合同纠纷，可以适用本解释；（2）所有权保留法律关系中物权转移的条件和时间点，融资租赁法律关系将来可能出现的登记事宜，不适用本解释；（2）保理合同可能涉及质押问题，则可适用本解释中有关质押的规定。 【实践中的疑难点】 值得注意的是，在列举的三种具有担保功能的合同中，并未明示包含“让与担保”、“保兑仓交易”两种合同。这两种合同出现在九民纪要第68条至第71条。保兑仓交易的流程为：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。让与担保的基本模式为：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，则有两种处理方式，其一为债权人对财产拍卖、变卖、折价并优先偿还其债权的，其二为约定所有权直接转移给卖方。 让与担保这一名词虽然未出现在本解释中，但第68条规定的内容其实就是让与担保的含义和操作。虽然这一名词在法律中并未出现，但我们认为，在担保立法从形式担保到实质担保转变的思想指导下，让与担保已经成为实践中常见的制度，而且其特殊意义、与其他法律制度（买卖、抵押等）的区别也可以明确，那么这事实上是一个法律认可的制度，以此订立合同或在纠纷解决中使用该术语，并无不当。 实践中，商业银行和小贷公司经常采用的其他非典型担保模式有：（1）商铺租赁权质押：由贷款方(商业银行)、借款方(商户、商铺承租人)与大型专业市场的商铺所有者或管理者(商铺出租人)签订三方协议，以商铺租赁权的财产价值作为优先偿债的担保，在商铺出租人处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押。商铺租赁权的价值由商业银行进行评估、商铺出租人确认。贷款方(质权人)与商户(质押人)则约定，如果商户到期不能归还贷款，由商铺所有者或管理者处置该租赁权，所得价款用于优先清偿商户的贷款。（2）出租车经营权质押：出租车营运证持有人将其持有的、由车辆运输管理所核发的出租车营运证交由债权人保管，并在车辆管理所进行质押登记，以出租车营运证所代表的出租车经营权进行质押，办理贷款。如到期不能还贷，由债权人对出租车经营权进行处置，所得款项用于清偿所担保的债权。（3）银行理财产品质押：债务人以其在商业银行所投资的理财产品为出质标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保。如其到期不能偿还贷款，银行有权将该理财产品折价变现，以清偿债务人所借贷款。（4）保单质押：以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为质押标的，银行按照保单受益金额的一定比例发放贷款，在担保权利的公示上，多采取直接交付保单的方式。另外，保单在股东互保的规划中也有重要意义。（5）排污权质押：排污权是可交易的，排污权质押系以排污权为质押标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为债权提供担保的方式。目前应用范围较窄，尚未形成全国范围内的交易形式。 本解释将具有担保功能的物权法律关系和合同法律关系规定在一部规范中，并不意味着最高法院忽视了区分原则（担保法就因此而受诟病，例如担保法第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效。担保法解释也并未超越担保法的窠臼）。在物权法第十五条中就明确了合同效力和物权效力的区分，即当事人之间订立的担保合同，合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。故本解释采取这种技术处理的缘由，应该是在明确区分原则的基础上出于便于使用的目的而做的安排。以民法典为例，关于抵押、质押和留置等担保物权的规定见于第394条至第457条，而关于担保相关的合同的规定则散见于合同编第一分编（通则），第十三章保证合同、第十五章融资租赁合同、第十六章保理合同、总则编第六章第三节民事法律行为的效力等。这种体例安排固然遵守了潘德克顿体系的规范性与严谨性，但也不免分离和晦涩。德国民法典就因其体系、概念和术语而受到批评，“学者们似并不在意民众们是否能读懂民法典，理解概念后的深层精妙设计。这部法典不是要用之于普通公民，而是要用之于法律专家，它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的规定”。我们国家的司法实践注重“司法为民”，“公正司法”，则法律规范在保证严谨和逻辑自洽基础上，要有更广的接受度，这也是本解释采用这种做法的原因之一。 需要注意的是，本条规定了“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷”适用本解释，但有论者认为，融资租赁和保理并不必然具有担保功能。约定租赁期满后租赁物所有权转归承租人的融资租赁合同，可以理解为具有担保功能；租赁期满后租赁物所有权仍属于出租人的融资租赁合同，难说具有担保功能。保理有融资保理和非融资保理，非融资保理并不具有担保功能；融资保理分为有追索权保理和无追索权保理，有追索权保理可以解释为让与担保，无追索权保理性质上属于债权买卖，也不具有担保功能。将融资租赁和保理一概认为是担保，将引发民事实体法、强制执行法、破产法上的一系列复杂反应，在这些问题没有理清之前，不宜急于定性。这个观点没有问题，不过从文义解释的角度来看，本条并不能得出“将融资租赁和保理一概认为是担保”的结论。条文中已经明确“涉及担保功能发生的纠纷”才适用本解释，即最高法院也认识到了某些融资租赁和保理并不具有担保性质，故不能适用本解释。这种批评的观点本身没有错误，但本条的表述与该观点并无二致，无需修改。 【关联规范和案例】 民法典第214条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 民法典第215条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 民法典第388条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 |
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