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田力玮 安徽明锐律师事务所
审判研究ilawtalk 观点摘要 《民法典》关于通谋虚伪意思表示、事实合同关系的处理规则，为实际施工人向发包人直接主张工程价款提供了债法上的依据，无需突破合同相对性原则的限制。在施工单位的破产程序中，管理人应基于扎实的基础调查工作，正确识别债权申报人是否具有实际施工人的法律地位。 根据合同相对性原则，实际施工人及其下游债权人申报的债权多数情况下不应作为破产债权予以认定。承包人破产后，其对发包人享有的债权应纳入破产财产，依法不应向实际施工人直接支付，《建设工程司法解释一》第四十三条规定的发包人欠付承包人工程款范围内的债权就是实际施工人的债权，而不是承包人的债权，故不应列入破产财产，发包人应当直接向实际施工人支付。 ■ 一、实际施工人的认定 （一）实际施工人的定义与特征 根据《新建工司法解释》的相关规定，实际施工人指的是，在第三方作为施工单位，与发包人签订的建设工程施工合同无效背景下，实际组织了施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系的转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的承包人。 因此，实际施工人应当具有以下特征，并可以作为判断是否构成实际施工人之要件：第一，实际施工人未以自己的名义与发包人签订合法有效的建设工程施工合同；第二，实际施工人应当投入资金、人力、材料、设备实际组织施工，享有工程项目的经营利润并自负盈亏；第三，实际施工人应当具有民事主体资格，有能力独立对工程进度、质量对外承担相应责任。 要理解本文内容的前提是理解何为实际施工人，实际施工人是《2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》创设的概念，是为了保护农民工的合法权益而创设的特殊制度，目前司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，所以，无法对实际施工人下一个准确的定义，但无论对实际施工人如何认定，都必须以下列三种情形之一作为前提条件，即：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）挂靠（借用资质）的承包人。 （二）不应认定实际施工人的几种情形 基于以上实际施工人的三点特征，在破产程序中，应谨防在以下情形中将相关主体认定为实际施工人： 第一，债务人与发包人或建设单位签订的建设工程施工合同有效，且与债务人签订了合法有效的分包合同的分包单位，不应被认定为实际施工人，常见情形如劳务分包单位。 第二，既不投入人员、材料、机器设备，又不组织施工，仅通过再次转手分包给其他施工人并收取管理费或介绍费的转承包人，不应被认定为实际施工人。 第三，与债务人存在聘任或雇佣关系的自然人，常见的如自营型项目中债务人的项目经理，其组织人员进行施工是为了完成用人单位指派的工作任务，且并不就工程项目的工期、质量完成情况对外独立负担相应责任，因此不应被认定为实际施工人。 这里，需要注意的一个重点问题是：挂靠下的实际施工人是否适用建工解释43条？根据《建设工程司法解释一》第43条，明确适用的情形只包括转包和违法分包两种情形，虽然实践裁判存在着不同的裁判观点，但从司法解释本身来看，并没有赋予挂靠下的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，且最新的裁判观点以及《建工解释一理解与适用》均认为，挂靠情形下的实际施工人不适用《建设工程司法解释一》第43条的规定。 笔者认为，该观点符合实际施工人制度的目的，理由在于： 实践裁判中虽然关于挂靠情形下发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力存在着不同的裁判观点，但按照《建设工程司法解释一》第1条，借用资质签订的建设工程施工合同无效，则合同无效导致的法律后果是，实际施工人为事实上的承包人，真正的合同关系为发包人与实际施工人之间的事实合同关系，故实际施工人可以依据《建设工程司法解释一》第24条的规定，直接请求发包人参照实际履行的合同关于工程价款的约定，或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。 挂靠情形下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力还存在其他两种观点，即：根据发包人是否善意或者实际施工人本身是否具有资质来认定合同的效力，对该两种观点在此不作分析。之所以提到该点只有一个目的，即说明为何本文所讨论的实际施工人仅包括转包和违法分包下的实际施工人，不包括“挂靠下的实际施工人。” 另外，债务人企业在自营型项目中聘请的班组或施工队伍的包工头，或是管理型项目中实际施工人为完成特定任务而聘用的班组或施工队伍的包工头，不宜被认定为实际施工人，这点已有最高法院裁判的相关案例支持，具体可参见（2019）最高法民申5594号乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。 与此同时，也有实务工作者认为，“有的施工队伍完全由包工头负责，包工头一方面对外揽工，独立经营、自负盈亏，并负责向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量交付合格工程的义务，另一方面负责招工，负责向其招来的农民工支付工资。这时的包工头就属于实际施工人。”在谢勇、郭培培所著，发表于《法律适用》2021年第6期的《论实际施工人的民法保护》一文有所表述。 本文认为，《新建工司法解释》在第1条第1款第2项、第43条已经明确列举了实际施工人的三种情形，即借用资质的挂靠人、因非法转包而承揽工程的承包人以及因违法分包而承揽工程的分包人。为避免“实际施工人”概念的滥用导致的司法资源浪费及法律适用混乱，在相关班组或施工队伍上游已有《新建工司法解释》规定的实际施工人的主体时，该班组或施工队伍的包工头则不宜再被认定为实际施工人；反之，如上游仅有只收取管理费而不组织施工的资质出借人、转承包人、违法分包人，则只要施工班组的负责人满足判断实际施工人的要件，亦应当被认定为实际施工人。 实际施工人有权向发包人直接主张工程款，那在承包人的破产程序中，实际施工人是否同时有权同时向债务人企业主张债权，需要结合实际施工人在特定建设工程中与各方的法律关系加以辨析。 （一）实际施工人的合同主体地位 随着法学界对意思表示研究的进一步深入，以及意思表示规则在成文法领域的逐步完善，许多学者及实务领域的人员认为，《民法典》146条规定的通谋虚伪意思表示规则，为实际施工人（特别是借用资质类型的实际施工人）直接向发包人主张工程价款债权提供了新的制度依据，无须突破合同相对性。但该观点仍有不全面之处。 1.发包人与实际施工人之间可能成立隐藏合同 《民法典》第146条有两款规定，第一款规定了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；第二款继而规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本文认为，结合本文话题语境，该条是从意思表示的角度，进一步确认了资质出借的承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效，因为双方缺乏订立建设工程施工合同并根据合同约定进行施工的法效意思，表面的虚假行为无效。 如发包人知晓该工程项目系实际施工人借用承包人的资质，以承包人的名义投标、中标，并签订建设工程施工合同，则双方隐藏的意思应当是在实际施工人与发包人之间订立建设工程施工合同，该合同应当直接约束实际施工人与发包人。只不过，双方隐藏的民事法律行为因违反《新建工司法解释》第1条第1款第1项的规定而无效。而且，该条仅适用的前提是发包人知晓实际施工人身份，对于发包人在建设工程施工合同订立后才知晓承包人出借资质、非法转包以及违法分包的，该条并不适用。因此，仅凭该条并不足以支撑起完整的实际施工人直接向发包人主张工程价款的请求权基础。 2.发包人与实际施工人之间可能成立事实合同 《民法典》第490条第2款规定了要式合同中的事实合同关系，即，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。发包人在建设工程施工合同订立后才知晓承包人出借资质、非法转包以及违法分包，且实际施工人已经进场施工，发包人考虑到工程进度的推进、工地班组人员的稳定以及相关人员的利益关系，一般不会贸然与承包人解除已经签订的建设工程施工合同。 在此情况下，实际施工人虽未与发包人订立书面建设工程施工合同，但实际施工人却严格按照承包人与发包人订立的无效合同进行施工，履行建设工程施工合同的主要义务；而发包人则处于一种默许并接受实际施工人进行施工，并按照已有合同按时支付工程价款的状态。建设工程施工合同作为典型的要式合同，《民法典》的该条规定在制度层面认可了要式合同中事实合同关系的成立，实则为上述背景下，实际施工人直接向发包人主张工程价款提供了法律依据。 3.实际施工人直接向发包人主张工程价款的请求权基础 在发包人与实际施工人之间，成立以建设工程施工为内容的隐藏合同或事实合同，但因违反效力性强制性规定而无效的前提下，实际施工人直接向发包人主张工程价款的依据实则是《民法典》第793条的规定，即：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，严格基于“合同成立—合同无效—无效补偿”的逻辑，实际施工人在未突破合同相对性的前提下，取得了直接向发包人主张欠付工程价款补偿款的权利。 经由法律解释，《民法典》第146条、第490条以及第793条形成的规则体系，为实际施工人直接向发包人主张价款，提供了完整的请求权基础依据，这与《新建工司法解释》保护实际施工人在发包人应付未付工程款范围内直接受偿的精神是一致的。但《新建工司法解释》增加了关于实际施工人代位权的内容，反而引起了其请求权基础逻辑关系的混乱，篇幅所限，本文不在此加以讨论。 （二）实际施工人申报债权的法理辨析 实际施工人向管理人申报的债权常见的有两类，一类是发包人已经付至债务人，但债务人并未向实际施工人转付的工程款；一类是发包人尚未支付，但实际施工人基于其已经完成施工的部分工程所应当享有的工程款。无论是处理以上哪种债权，管理人都应当意识到，债务人作为出借资质，或非法转包，又或是违法分包的一方，其与发包人签署的建设工程施工合同应属无效，其取得工程款不具备法律上的原因；同时，因其既未实际上组织施工，又欠缺有效的建设工程施工合同关系，因此又不具备取得工程款报酬的事实基础。 因此，基于前文对实际施工人合同主体地位的分析，实际施工人不应向债务人企业主张工程款。债务人取得工程款的实质为在发包人与实际施工人之间承担“过账转付”的职能，这也符合各方真实的意思表示。 1.关于发包人已经支付，但债务人未转付部分工程款的债权性质及处理 发包人已经支付给债务人的工程款，存在两种形态：其一，支付至债务人未被冻结的账户；其二，支付至债务人已被冻结的账户。 一旦工程款支付至债务人未被冻结的账户，基于货币“占有即所有”规则以及其种类物的特性，该笔工程款即成为债务人所有且无法被特定化的财产；如债务人资不抵债，根据破产程序禁止个别清偿的原则，实际施工人可能无法全额取得上述工程款。此情形下，债务人取得工程款不具备事实与法律基础，实际施工人因债务人得利行为受损，债务人取得工程款符合不当得利的构成要件。可以认为，实际施工人与债务人之间成立不当得利之债，实际施工人有权据此向管理人申报债权。 应当注意，此时实际施工人的债权如无债务人以自有财产提供担保措施，则应当认定为普通债权，而不应认定为建设工程价款优先权。建设工程价款优先权是基于施工形成的建设工程进行折价、拍卖，并就所得价款优先清偿的权利，其实质是对给付义务人的特定财产享有优先受偿权利的法定优先权；施工单位作为债务人并不对特定工程享有所有权，因此实际施工人无法向债务人主张建设工程价款优先受偿权。 如工程款支付至债务人已被冻结的账户，冻结状态下账户的每一笔进账资金都具有特定化的条件，且债务人因无法自由支配账户资金而丧失处分权能，因此债务人仅占有该笔工程款，但尚未完全取得该笔工程款的所有权。因此，实际施工人可以依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第38条的规定主张取回权，就该笔特定工程款获得全额清偿。 2.关于发包人尚未支付工程款的债权性质及处理 根据《企业破产法》第44条的规定，债权人申报的债权需在法院受理破产申请时已经形成。而对于发包人应付未付部分的工程款，因债务人既未实际取得，又不具备取得工程款的法律依据及客观条件，同时实际施工人向债务人主张工程款不存在债法上的依据，因此，实际施工人申报的该部分债权不应作为破产债权进行认定。如实际施工人申报了该部分债权，管理人可与实际施工人协商，由实际施工人撤回申报；实际施工人不撤回的，管理人应当做好法律释明工作，对其申报的债权不作为破产债权认定。 发包人尚未支付的工程款，往往对应着债务人尚未收取的管理费。基于建筑市场的交易习惯及债权人的一般认知，债权人一般都会要求管理人依照合同向挂靠人、资质借用人收取管理费或资质借用费。但是，并非所有索要管理费的主张都能得到支持。已有裁判文书载明，在总包单位未有任何实质性投入或者未提供给任何管理服务的情况下，不予认可，或是仅部分认可管理费，甚至已经收取的管理费可能需要返还。具体可参见最高人民法院（2014）民抗字第10号案件、最高人民法院（2019）最高法民终1779号案件。 而在债务人的破产程序中，因债务人履约不及时、工程款转付不到位，作为总包单位的债务人与实际施工人的矛盾往往比平时更为尖锐，甚至这种矛盾需要通过司法途径解决。为防止实际施工人不支付债务人以管理费，管理人更应当对债务人所承包的建设工程负担一定的管理责任。同时，债务人虽与发包人不存在有效的建设工程施工合同关系，但根据《新建工司法解释》第15条的规定，仍需对无效合同中约定的建设工程的工程质量承担相应责任。 为保护实际施工人以及债权人的利益，防止其因无法收到工程款而拒不履行施工、维修义务，导致债务人被发包人追究违约或损害赔偿责任，管理人可以参照适用《企业破产法》第18条的规定，继续按无效的分包合同、转包合同、资质借用合同所载明的条件，由债务人企业继续承担工程款“过账转付”的职能，并收取合同约定的管理费。需要注意的是，此过程中一般会涉及债务人企业向发包人开具增值税发票的问题，管理人应该要求实际施工人按约定承担开具增值税发票所应缴纳的税点金额，补足工程成本发票或同步开具工程款金额对应的增值税专用发票，并对发票进行必要的查验工作，防止债务人企业承担税务风险。 （一）承包人破产后，其对发包人享有的债权应纳入破产财产，依法不应向实际施工人直接支付 从法律角度来看，持该观点主要是从法律适用的角度分析，即承包人出现破产后，实际施工人起诉要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，是应当适用《破产法》第17条将承包人对发包人的债权列入破产财产，还是适用《建设工程司法解释一》第43条，发包人在欠付承包人的工程款范围内直接对实际施工人付款？ 从法律位阶上看，《破产法》法律位阶高于《建设工程司法解释一》，所以法律适用上应当优先适用《破产法》。《破产法》第17条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。即债务人的债务人应当向破产管理人清偿债务，由破产管理人统一收取破产债权后作为破产财产依法分配。《破产法》第16条规定：“债务人对个别债权人的债务清偿无效”，若债务人的债务人直接向债务人的债权人清偿的，实质上也是债务人对债权人的个别清偿，只不过形式上是由债务人的债务人对债务人的债权人进行的个别清偿，这也违反了第113条破产财产的清偿顺序，损害了其他债权人的合法权益。 所以，从法律适用角度分析，在承包人破产情况下，应当优先适用《企业破产法》的规定，实际施工人依据《建设工程司法解释一》第43条向发包人主张工程款时应当受到破产法规则的限制，发包人对承包人的债务，应当列入作为破产财产统一分配，实际施工人依据《破产法》的规定进行债权申报后参与统一分配。 该观点确属法律适用下正确结果，但该种处理方式会造成实际施工人中农民工的利益无法得到保障，该种情形与《建设工程司法解释一》作出的特别规定存在冲突，特别是与《建工解释一理解与适用》的观点不符。 另外，即使按照该种处理方式，实际施工人申报的债权涉及农民工的工资的，是列入普通破产债权最后清偿，还是列入承包人职工工资作为第一清偿顺序也应值得思考。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条的规定，农民工的工伤责任由具备用工主体资格的承包人承担，故在农民工发生工伤时为了保护农民工权益，由承包人对其承担工伤责任，所以，破产财产清偿中若将债权列入破产债权，是否应当将农民工的工资纳入承包人职工工资，赋予其第一清偿顺位给与其优先保护？笔者认为基于保护农民工权益的角度，不应将其作为普通债权置于最后清偿顺位。 （二）《建设工程司法解释一》第43条规定的发包人欠付承包人工程款范围内的债权就是实际施工人的债权，而不是承包人的债权，故不应列入破产财产，发包人应当直接向实际施工人支付 首先须明确，《建设工程司法解释一》第43条规定的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的债权基础是什么？在（2013）民提字第96号民事判决书中，最高法院认为，该债权的法律基础在于：实际施工人与转包人或者违法分包人之间的合同无效，而实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同，双方形成了事实上的合同关系，故实际施工人基于该事实上的合同关系对发包人享有法定债权。 另外，《建设工程司法解释一》43条规定若实际施工人仅起诉发包人的，只须将承包人追加为第三人，并非被告地位。 故，《建设工程司法解释一》第43条规定的实际施工人对发包人享有的债权就是实际施工人自身的债权，不应将实际施工人的债权纳入承包人的破产财产中，发包人应当直接向实际施工人支付。 《建设工程司法解释一》第44条已明确规定了实际施工人对发包人享有代为求偿权，这也说明了《建设工程司法解释一》第43条并非基于代为求偿权，若按照该条规定，实际施工人向发包人主张工程款系代承包人行使承包人对发包人享有的债权，故该条中的债权当然是属于承包人的债权，既然属于承包人的债权，当然应列入破产财产，故承包人破产后，若实际施工人依据代为求偿权向发包人主张工程款是时，发包人欠付承包人的工程款属于承包人的债权，应纳入破产财产，不应直接向实际施工人付款。 另外一种支持实际施工人起诉后，发包人在欠付承包人的工程款不应列入破产财产的理由在于：《建设工程司法解释（一）》第43条关于实际施工人制度的设立，为保护农民工合法权益作出的特殊规定，该特殊规定应优先适用。实际施工人的工程款当中包含了农民工的工资，若将该工程款定性为普通债权，实际施工人的取得工资的风险极大，不仅不利于保护农民工的利益，必将造成社会的不稳定。基于此，实际施工人起诉发包人支付发包人欠付承包人工程款范围内的债务不应列入破产财产，应直接支付给实际施工人。 以上两种截然不同观点在法理上均有充分的依据，笔者认为，建设工程司法解释创设实际施工人制度，是基于特殊情形下对农民工合法权益的保护，农民工的问题即是社会问题，涉及国家民生大计和社会的稳定，对农民工的合法权益原则上应当优先保护。 但是，因司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，导致实际施工人的认定脱离了实际施工人的创设目的，即没有以保护农民工的合法权益为前提，司法实践中存在着大量的只要存在违法分包、转包或者借用资质的情形即一概认定为实际施工人。 要正确处理该类争议，必须在认定实际施工人时，坚持实际施工人的创设目的，从保护农民工利益的角度严格认定实际施工人，才能真正达到实现保护农民工合法权益的目的，不能让违法行为获得更大的利益，在此基础上认定的实际施工人，理应受到保护，不宜将其要求发包人直接向其支付欠付承包人的工程款认定为破产财产。 ［1］《司法解释一》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ［2］《旧司法解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ［3］《旧司法解释二》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ［4］程新文、刘敏、谢勇：“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）的理解与适用”，载《人民司法（应用）》，2019年第4期。 ［5］最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问，2019.01.03。 ［6］李良峰：“实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限”，载《人民法院报》2020年4月30日。 ［7］参见（2020）苏09民终1576号民事裁定书。 ［8］冯小光：“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”，载《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社2008年版，第80页。 ［9］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第185页。 ［10］“依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问”，载《人民法院报》2004年10月27日。 ［11］李玉生、俞灌南主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第76页。 ［12］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481－482页。 ［13］杜万华主编：《＜第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要＞理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第68页。 ［14］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第449页。 ［15］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第444页。 ［16］冯小光：“建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题”，载《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），人民法院出版社2018年版，第120－146页。 |
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