为进一步贯彻落实中共中央、国务院印发的《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》的战略部署，提高长三角地区的人力资源领域政策的统一性与规则一致性，2022年7月26日，江苏省、浙江省、安徽省人社厅与上海市人社局联合印发了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（以下简称“《指引》”）。《指引》是长三角地区三省一市在人社领域首次共同发文，对劳务派遣相关法律、法规以及长三角地区的长期实践经验进行了归纳汇总，以引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者、劳务派遣单位依法依规开展劳务派遣经营活动。 本文主要从企业合规使用劳务派遣的角度，就用工单位合法使用和退回被派遣劳动者、避免“假外包、真派遣”等方面，针对《指引》中提出的值得关注的问题，基于相关法律法规和地方规定及司法实践，作简要整理、分析与讨论，以供相关企业参考。 一、合法使用劳务派遣根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）和《劳务派遣暂行规定》（以下简称“《派遣规定》”），经营劳务派遣业务需取得《劳务派遣经营许可证》（以下简称“派遣经营许可”），接受劳务派遣的用工单位只能在临时性、辅助性或替代性（以下简称“三性”）岗位上使用被派遣劳动者，且使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。对用工单位而言，违法的劳务派遣用工行为，主要包括与未持有派遣经营许可的单位订立劳务派遣协议，和超出“三性”岗位或比例使用劳务派遣。 (一) 不得使用劳务派遣的岗位《指引》指出：“根据有关规范劳务派遣用工管理的相关政策规定，对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣，如专职消防员等安全生产岗位，煤矿、非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等。” 《劳动合同法》规定了劳务派遣用工只能在“三性”岗位上实施，并对“三性”岗位作出了定义。临时性和替代性岗位的界定较为明确，《派遣规定》就辅助性岗位的界定进一步规定了法定程序。《指引》在强调界定辅助性岗位的法定程序的基础上，特别提示了劳务派遣用工的“负面清单”。该“负面清单”整合了国家和地方的相关规定：
上述规定主要从行业的角度列举了主营业务岗位，亦即非辅助性岗位，故不得使用劳务派遣。实务中，在认定辅助性岗位时，人社部门既从形式上审查用工单位是否就有关岗位履行了法定程序，也结合用工单位所在行业的特点，从实体上进行常识性判断。《指引》所列“负面清单”依据的规定虽然位阶较低，但无疑为行政执法提供了明确可行的指引和参考。 (二) 违法使用劳务派遣的事实劳动关系风险《指引》提示，“如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订《劳务派遣协议》，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。” 与未取得派遣经营许可的单位签订的《劳务派遣协议》，可能被认定无效。但是，合作单位与劳动者签有劳动合同并履行付薪参保等用人单位义务的，认定用工单位与劳动者存在事实劳动关系，相当于对劳务派遣协议和劳动合同效力的双重否定。反观《派遣规定》第十一条，即便派遣单位的派遣经营许可有效期未延续、被撤销或吊销，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同依然有效，应当履行至期限届满。 在司法实践中，企业与无派遣经营许可的单位订立劳务派遣协议的，法院仍倾向于参照劳务派遣有关规定确定三方之间的权利和义务；但作为“用工单位”的企业使用无派遣经营许可的单位所派遣的劳动者，一般构成明显的过错，给劳动者造成损害则需承担相应责任。同时，我们注意到，部分地方规定，用工单位与无劳务派遣资格的单位合作，用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的，用工单位应当按照《劳动合同法》相关规定承担用人单位相应责任，例如青岛市[1]《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理办法》第二十二条：有下列情形之一的，用工单位应当按照《劳动合同法》相关规定承担用人单位相应责任：（一）用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的。。 至于用工单位超出“三性”岗位或用工比例使用劳务派遣，上海市人社局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称“《上海劳务派遣会议纪要》”）中明确，“关于'三性’岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反前述规定的，由人社部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于'三性’岗位或者超出法定比例用工而发生的争议，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构也应不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持”。 换言之，“三性”岗位和用工比例限制一般不视为“效力性强制性规定”，用工单位违反该等规定，一般不导致劳务派遣协议无效，或用工单位与所涉被派遣劳动者之间成立事实劳动关系。不过，我们也注意到，另有其他地区规定，用工单位在非“三性”岗位上使用劳务派遣的，将被视为与被劳务劳动者建立劳动关系，例如辽宁省[2]《辽宁省职工劳动权益保障条例》（2019年修正）第三十条：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……、重庆市[3]《重庆市职工权益保障条例》（2011年修订）第三十条：有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……、汕头市[4]《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……等地区。 二、合法退回被派遣劳动者《派遣规定》第二十四条规定，“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行”，对用工单位而言，亦即“由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款”。 《指引》根据《劳动合同法》和《派遣规定》总结了十五种可退回被派遣劳动者的情形，并提示“不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形”；且“用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10％的比例上限、超出'三性’岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位”。 对于用工单位可以退回被派遣劳动者的情形，《指引》并未吸纳上海地区的意见。《上海劳务派遣会议纪要》第六条指出，“《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况”，并补充了多种可退回劳动者的情形，包括劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、劳动合同因劳动者达到法定退休年龄而终止、派遣期限届满等可谓法律应有之义的情形，以及三方事前约定或者事后达成合意、违反法律规定派遣进行整改等特别情形。鉴于《指引》为三省一市人社部门联合发布，上海地区今后是否会就合法的退工情形，与《指引》的建议对齐，还需持续关注。 三、正确区分劳务派遣与劳务外包《派遣规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，亦即所谓的“假外包、真派遣”，按照劳务派遣处理。《指引》指出劳务派遣与劳务外包的以下主要区别，可供企业对照自查：
此前，江苏省、上海市等地区对外包和派遣的区分标准也有所规定。例如《江苏省劳动合同条例》第三十六条第三款，对应劳动关系确立的诸要素，从生产工具提供、劳动指挥、业务经营等角度，规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”又如《上海劳务派遣会议纪要》提出，案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断，并从反面澄清“劳务发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。” 是否直接对劳动者的劳动过程进行管理，是劳务派遣和业务外包的核心区别。劳动过程的管理，包括监督指挥、考勤、考核、奖惩等。对此，《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》提出的“假外包、真派遣”认定标准可提供进一步参考，具体而言：“抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节”，包括：“在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律”。 四、总结整体上，《指引》为长三角地区企业的劳务派遣合规用工提供了全面、具体的指导和参考。企业基于实际生产经营需要使用劳务派遣等用工形式时，对外应注意审查劳务派遣单位的经营资质，对内需确保劳务派遣用工符合“三性”岗位和用工比例限制，针对辅助性岗位履行法定程序，并注意确认有关岗位未被国家、行业或地方列入劳务派遣的“负面清单”；依法退工，避免被责令改正，乃至被要求恢复派遣用工关系；在业务外包中，注意人员管理界限，避免被视为“假外包、真派遣”。 |
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