建设工程纠纷常见法律问题分析

何为实际施工人？

实际施工人的权利有哪些？

实际施工人的认定

一、实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

 

实际施工人的权利

一、根据《建工解释一》第四十三条规定，该条使实际施工人突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。

二、在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼。

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转包与挂靠如何区分

一、挂靠和转包的概念辨析

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《管理办法》规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

二、区分挂靠和转包的意义

在转包情形下，依据《建设工程司法解释（一）》第1条的规定，承包人与实际施工人签订的转包合同无效，但转包行为并不影响承包人与发包人之间的施工合同的效力。

而对于挂靠情形下，最高人民法院（2019）最高法民申1245号民事裁定认定：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。”

 三、如何区分？

区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

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合同无效后，管理费如何处理？

最高院认为：

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由被挂靠方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于被挂靠方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

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背靠背条款的效力问题

一、什么是“背靠背”条款

建设工程分包合同中的“背靠背”条款，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。

二、最高院观点之合同无效情形下 “背靠背”条款的效力

最高院观点剖析：分包合同无效，背靠背条款属于对支付条件的约定，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其中“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，背靠背条款不属于对计价方式和计价标准的约定，合同无效时不应参照适用。