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要目 法律是人们交往行为的预期机制。在法律预期中，最重要的是其总体性的、宏观性的预期目的。这种预期与人们赋予法律中的价值相关。如果法律价值主要表现为秩序、自由和正义的话，那么其预期机制的规范预设则分别表现为义务规范、权利规范和权力/责任（消极义务）规范，三者构成法律预期目的保障，即义务规范主要为秩序预期所预设，权利规范主要为自由预期所预设，而权力/责任（消极义务）主要为正义预期所预设。 一、弁言：法律目的和预期 笔者在《论法律预期性》一文中，对法律预期的基本理念、技术成因等作了较为系统的论述。但法律预期性不仅是个技术性问题，也是一个价值—德性问题。所以，它不仅是人们在日常生活中按照法律去做或不做时，必然应得到的具象的保护或者制裁，而且也抽象地擘画着法律制定的德性追求，描绘着人们对法律调整之价值—预期目的。 法律作为人类耗时费工，付出高昂成本所制定的规范体系，其目的在于满足人类的和不断发展的物质与精神生活需要。不但如此，这种目的，更实际地构成了“实践理性的第一原则”。法律目的如此重要，乃至炳彪史册的法学家们对此多有着墨。兹以庞德和霍贝尔的论述为例：“……有关法律目的—亦即有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的—以及从这种法律目的来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观，乃是法官、法学家和法律制定工作者工作中的一个具有头等重要意义的要素。”“法律本来就是为一定目的服务的，它需要人们更有目的性地对它予以关注，因为它的每一步发展都关系到文明的命运。” 如果把法律预期分为日常的交往行为预期和总体的社会治理预期，那么，一般所言的法律预期主要指前者。但就法律所秉有的对社会治理的整体使命而言，仅仅强调前者，并不能在整体上观察和把握法律将达到的社会治理效果。所谓法律的社会治理预期，乃是一个和法律目的紧密相关的话题，它是指法律作为社会治理不可或缺的最高技艺。社会治理的其他技艺于此相较都需服从法律的安排，都是法律技艺下的技艺，而不是法律技艺外的技艺。这意味着，一种治理技艺，一旦逃离法律的框架—法律的授权范围和规范体系，就只能谓之非法。 所以，如果说社会治理的其他技艺可能关联着社会治理某个方面的预期目的的话，那么，法律技艺则关联着更为宏大的、全方位的社会治理预期。这种预期，诚如边沁所言，乃“是一个使我们当下的和我们未来的存在统一的链条，并超越我们自己传递给我们以后的数代人，个体的感受分布在这个链条的所有环节”。 那么，法律目的究竟是什么？对此，人们或许有完全不同的回答。例如，维护有利于统治阶级的统治秩序、保障社会的公平正义、实现人按照自然法的指令而生活等。相较而言，边沁的说法更独特，他强调法律目的直通其预期性：“法律的目的，是法律管辖之人所预期的外在动机。”在笔者看来，组织人类在交往活动中能保持和谐有序的状态，使人类的交往得以根据交往者的意愿而自由展开，当人类的社会关系出现紊乱时，能按照正义的原则来处理。秩序、自由和正义，应是法律最重要的价值，也是其最重要的目的。 无论法律目的是什么，都需要法律预期以保障。可以说，没有法律预期，就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为，再到利益和责任的法律预期，法律目的才能从观念世界化为实践形态。反之，法律目的虽然规定得宏伟壮观，但无论在法律的技术设计上，还是在法律实践中，如果不能确保人们在遵循法律权利义务、履行权力和责任或者违反法律权利和义务、逃避权力和责任的时候，必然获得利益、荣誉或者遭受制裁、处罚，那么，法律目的只是一种形式的宣告，就不能形成稳定的预期，也不能经由此预期展现为法律要实现的主体自由、交往有序和社会正义。 可见，在本质上，所谓法律预期目的，就是在人们的交往行为中，能够判断当其行为符合法律规定时，法律予其以有利和保障；当其行为违背法律规定时，法律予其以不利和制裁—这是符合法律秩序、自由与正义目的的，从而任何个人之间的交往行为，看似是微观的、个别的、当下的，但这些微观、个别和当下的行为，是被代入到整体性的、合乎目的的法律框架中的。那么，法律的这三种价值—预期目的，又是通过什么样的规范得以从价值理性转换为实践理性的？对此，笔者将从如下三个方面，阐述法律预期目的及这些目的由价值理性转换为实践理性的法律规范预设机制。 二、免于恐惧的人类秩序预期及其规范预设 人类是群体生存的动物。对此，荀况早已有言，人—“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也”。这一论述，不仅表露了人类的群体生存本质，也对人类群体生活和交往的条件提出要求，这一条件便是秩序。人类作为群体性生存的动物，在本质上具有群体性的“交往—合作”需要。合作的最基本目的，是通过集体的力量应对来自自然的、人为的威胁和恐怖，克服人人皆可能有的恐惧，并借此为自我做主、自由交往、自治合作创造和谐有序的条件。因此，法律制定的首要目的是为了给交往行为中的人们提供交往安全的秩序保障，即社会的和谐有序。毫无疑问，一个只有一人的世界，不需要法律，也无需合作，而只需肉身与内心、自我与自然的对白。因之，法律制定的根据，不是单个的个人，而是单个的个人需要投入到公共的、群体的交往这一事实。在此意义上，法律是属人的，并且在根本上，是属社会意义上的人，是为社会交往中的人擘画能够预期实现的交往蓝图。进言之，是为社会交往中的人们提供有序交往的安全预期。 任何高尚的目的，无不关联着人们日常、琐碎的生活和交往。调整社会关系的法律更是如此。其目的设定，不是为了目的而目的，而是为了让人类因不确定而充满风险的社会交往能够稳定化、有序化、可预期化。因此，尽管法律目的是个概括性的概念，但所有法律目的，都是可具体化的，即法律目的是能从宏观到微观、总体到具体、社会到个人而分级的。只有这样，才能不但在法律上真正形成预期目的，而且在实践中实际产生这种预期的结果。否则，法律目的就是一个空洞而不切实际的概念。我们知道，个体的人，在日常生活和交往行为中总是面临种种客观风险和主观恐惧。来自自然的、社会的和他人的威胁及由此导致的不确定，会时时令人不安、裹足不前。因此，对未来的生活及交往，如果预先能形成确定的内心和行为预期，就既可在心理上免于恐惧，也能在行为上基本确定，进而保障人们交往行为在一个自由有序、和谐稳定的规范体系中—这是所有人共有的需要，也是法律调整的重要目的所在。 那么，如何使人们的行为及其结果达成这种自由、有序、和谐和稳定的机制？这就是法律预期目的所要解决的问题。如前所述，所谓法律预期目的，是指只要人们的具体行为选择和法律的规定相一致，那么，交往行为中的人就是自由的、安全的，交往行为的结果也是正义的，即便在人们的交往中遇到了不可预期的自然灾害或者人为侵害，也能经由法律通道，获得公正的、有效的救济。在此意义上，秩序以及与秩序紧密相关的安全、免于恐惧，就是法律预期目的的首要方面。在秩序不存、安全受制、恐惧难免的情况下，法律预期目的的其他所有内容，都无从谈起。可见，大体上可以说，法律就是通过预期（尤其是预期目的）来安排、缔造人们交往秩序的事业。人们交往行为中所有具象、微观的预期，归根结底，都会最终指向法律整体性的预期目的，都会被结构在法律的整体目的—特别是秩序目的中。实践中人们一次次具体而微的交往行为，是法律预期目的之现实折射，尤其是法律整体的秩序预期之现实折射。 所以，在所有法律价值体系中，秩序价值是基础的基础，价值的价值。学术界产生过究竟自由优先还是秩序优先的争论。法国学术理论强调建立在个人主义基础上的自由主义，民法典强调权利，特别是财产所有权的绝对性、排他性，把法律禁止性规定后置，规定“所有权人为对物完全按个人意愿使用及处分的权利，但法律及规定所禁止的使用不在此限”，“任何人不得被强制转让其所有权……”而德国学术理论却强调建立在社群主义基础上的社会性以及权利的非绝对性，把社会性要求前置，在民法典上规定，“在不违反法律和第三人权利范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他的任何干涉”。而在我国，法学界在20世纪80、90年代有关“权利本位论”和“义务重心说”的持久且激烈的争论，也可谓典型。这也说明秩序（义务）和自由（权利）本身的价值地位。 当秩序妨害自由，或者自由扰乱秩序，即当两者发生冲突时究竟以何者居先？这的确是个两难选择。随着近十多年的观察和研究，笔者深感，“有秩序胜于不自由”，因为秩序是自由得以展开和行使的逻辑前提与基础。 秩序优先的价值理念，进一步表明在法律预期目的中，有序、安全、稳定，是法律预期首先要保障的，即在国家立法和法律的设定中，赋予秩序预期的优先性。同样，在法律的实施和运作中，人们的法律预期目的指向，也必然会首先沿着是否有序、安全和稳定而出发。秩序不存，则自由不在、正义难寻，这正是法律预期目的中何以秩序优先的基本缘由，也是法律预期目的必须优先安排秩序预期的基本缘由，并借此成就了法律形式理性的优先。这也从现实中那种“哪里秩序混乱，资本就逃离那里”的市场经济法则中不难得知。那么，秩序预期作为一种价值理念，通过何种法律规范得以预设并保障？ 法律就是一套人际安全交往的秩序构造机制，也是人际安全交往的秩序预期机制。那么，法律是如何具体地构造人际安全交往的秩序预期的呢？对于这一问题的诠释，需要和法律规范及其功能勾连起来予以考察。其中法律义务规范，对法律秩序预期的建立，尤为重要，其作用远甚于其他法律规范。 所有法律规范，无论是权利规范、权力（职权）规范还是义务规范、责任（消极义务）规范，都在不同视角、不同方面、不同功能上缔造法律秩序。但相较而言，用以划定人们交往行为边界的义务规范和对跨越边界的行为予以施救的责任（消极义务）规范，更具有筹划、规范、救济秩序的明显特征（其中后者笔者将在有关正义预期的规范预设中详论）。如果说权利规范和权力规范对于秩序的缔造，只是使得秩序获得了一定的弹性空间的话，那么，义务规范则给秩序划定了刚性的边界和硬性的约束。 在此意义上，法律秩序预期，尽管可以通过“遵循法律，以获得利益”的权利规范得以印证，也可以通过“依法行使，权力运行才能有效”的事实得以展现，但对秩序而言，这些内容都在主体选择和自由裁量的空间里，具有明显的可变性。因此，它不是秩序的刚性约束，它不能划定秩序的边界。秩序的刚性约束机制，或者它的边界，只有义务规范才能胜任之。 那么，究竟什么是义务？这一问题，站在道德立场和法律立场上，对它的解说会明显不同。在伦理学上，有学者把义务和良心勾连起来，义务就是良心对意志或爱好的反思与纠偏“……那满足意志或者符合本性的都是善的。……这一意志的目标是个人和社会生活的保存和完善。我们对表现在语言中的价值判断分析的结果也是与这个观点一致的，即这样的人类行为和品质被称为善的—它们具有推进行为者及其周围人的幸福的倾向。然而，我们似乎在此遇到了一个矛盾：若按照通常的意见我们也可以说：善并不是做我们的意志想做的，而是做我们所应当做的。履行善就意味着履行义务，而我们的义务看来并不符合自然的意志，于是在义务和爱好之间就有一种冲突。在行动之前，义务的感情反对爱好，它作为阻止物而活动；在行动之后，如果爱好在行动中胜过了义务的感情，义务感就作出谴责：说做爱好以为善的事情是坏的。对于我们本性中这种反对爱好和在责任和义务的感情中表现自己的东西，我们称之为良心”。 这一分析对伦理学视角的义务，给出了人类心理上的根据。从而义务不是外在的行为规范，而是内在的心理规范，是每个个体内在的良心对其“爱好”（权利欲望）的一种压制性警示机制。只有义务胜过欲望，才能实现对自己和对他人的善，才更符合人类之所以成为人类的价值追求和良心满足。所以，在伦理学上，作为善的心理秩序体系，其边界不是爱好和欲望，而是节制爱好和欲望的伦理义务。尽管这种伦理义务，一方面是法律义务得以生成的人性基础；另一方面，法律义务只有内化为此种伦理义务，才能事半功倍地发挥其秩序构建的作用，但毕竟伦理义务不是法律义务。对秩序预期而言，法定的、外在的、稳定的法律义务，尤为重要。这是法律义务的肯定性、明确性、一般性、普遍性所致。 可见，伦理义务毕竟是人们内在心理层面的，要使其成为一种标准的、普遍的预期，还需要通过制定法的功能，从个性化的心理内在约束变成普遍化的外在行为—规范约束。因此，虽然人同此心、心同此理的内在心理约束为普遍的外在行为约束创造着合法性基础。但毫无疑问，它自身并非外在行为约束，也不能产生普遍的外在行为约束的预期。故依据人们普遍的内在心理约束的“义务感”，制定具有普遍的外在约束力和预期性的法律义务，就是人类秩序边界在法律上的基本要求和预设。因此，法律义务不仅是“应当”，同时还需要遵循“应当+行为”的基本要义。有学者认为：“法律义务是为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益或他人的非损他性利益，由社会普遍公认为'应当的’、并因此为国家所要求的、法律主体在一定的条件下所必须作或不能作的某种行为。” 按照这一界定，法律义务既崇尚普遍的应当，也崇尚普遍的行为。无论应当，还是行为，在法律义务的含义域内，都是法定的。从而至少在法律上，它由可预期的应当和行为两方面构成。义务之于人们的行为，每每是基于应当的自觉，即人们按照法律义务的预期模式而行为，形成自觉的法律秩序，使人们生活和交往在法定的、自觉的安全模式下，因此，“并不是所有的实践规则都存在与之伴生的强制性义务，其中大部分属于风俗习惯或者约定俗成性义务”，当然，更存在人们对法律义务在守法的道德使命支配下的自觉遵守。尽管如此，对义务落实而言，强制保障是必要的，即当人们的行为可能会与法律义务要求之间出现摩擦时，基于正当性的法律强制要求，形成“……持续、显著的外在压力，迫使行为按照预期模式进行”；甚至当违法行为发生时，国家强制力量不惜动用武力手段，追加行为人以义务之外的责任（消极义务），彰显对法律秩序预期的国家关注和保护—当然，这已经属于正义预期的规范预设范畴。 在事实和伦理上，尽管“义务可能与守法主体本身的利益或者目标发生冲突”，即前述义务与爱好的冲突，但在法律上，一旦一种义务被规定，就形成基于秩序的公共性和预期性。所以，违背义务，虽然可能符合行为人自身的爱好、利益和目标，但与公共的爱好、利益和目标完全背反。因此，只有追加额外的责任（消极义务或违法后果），才能够恢复被破坏的秩序，并保全秩序预期，树立人们对秩序预期的应有信心。正因如此，法律秩序预期的规范形态尽管包含法律权利规范、权力规范和责任（消极义务）规范，使秩序预期因为与人们遵守义务（或违反义务）背后的利得（损失）预期相吻合，更容易生成人们维护秩序，减少秩序预期实现成本的自觉力量，但这都不能否定秩序预期的缔造，主要是通过具有普遍的边界保障性和外在约束力的法律义务规范预设并完成的—义务之长期以往、言而有信的推行，最终会内化为主体的守法道德自觉，并在根本上保障法律义务规范的设定和运行，成为人类秩序预期的主要规范根据和行为模式。 三、向往自主的人类自由预期及其规范预设 前文在谈及人类的秩序要求及其预期时，笔者引用了荀况有关“人能群”的论述。其实，在其面对“何以能群也”的进一步追问时，又得出了一个结论：“曰：分”。他特别强调：“……故义以分则和，和则一，一则多力，多力则强，强则胜物；故宫室可得而居也，故序四时，裁万物，兼利天下，无它故焉，得之分义也。故人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。故宫室不可得而居也，不可少顷舍礼义之谓也……” 尽管荀况这里所讲的“分”，是名分的意思，但名分本身不但具有区别对待之义，而且具有区分、不同、个别化处理的意思。所以，文中其在论述人的群体性的同时，也指出了人的个体性、差异性。恰恰是这种个体、个别、差异、区分，才决定了群体交往与合作的需要。进言之，个体性、个别化、差异化等皆意味着每个人根据其身份、地位、条件需要自主交往，这种自主交往即是每位个体对自由的需要。因此，法律不但划定秩序的义务边界，而且必须关注秩序内的自由—权利选择空间，从而使法律获得自由预期。由于自由预期直接关涉人本性的个体性，因此，自由预期是法律的基本预期目的。 我们可以把人类的秩序状态作如下二分：通过暴力强制的压制型“合作体系”和通过自主合作的契约型合作体系。之所以把前者也称为“合作体系”，是因为即使在压制型状态下，只要被压迫者能够承受并接受压制，以便获取有限的物质和精神生活需要，也不能把其抛弃在“合作”之外，也算是种“弱的合作”。显然，它与契约型的自主合作不能相提并论。在这里，不存在所谓主体性，因此，也不存在人们对自由地交往行为的基本预期，但存在人的基本生存和生活需要预期。即使在“弱的合作”情形下，也存在一定意义上的契约关系，劳动者只要依约而劳动，就能获得生活所必须的报酬预期。甚至在有些契约中，通过劳动，还可以获得土地等财富，成为财富的新的拥有者和支配者这样的预期。 自近、现代以来，随着人的解放，人以精神存在的全新面貌而获得主体性。所谓主体性，就是人以自由人格进行自由选择、自由行动和自我负责的资格。借此，精神自由、行为自主和责任自负，成为主体性的基本标志。精神自由意味着每个人都是“思想的苇草”，都有自由意志，都能表达意思自治。任何人、任何组织不能剥夺他人的意思自治。即使要限制他人的意思自治，也只能以法律明令为前提，否则，反要为此承担责任。行为自主意味着“我的事情我做主”，主体通过其自主行为履行法律义务，享有法律权利。任何人不能强迫其做或不做一定行为，除非有法律上的根据。责任自负则意味着主体一旦违反法律，任何人不能允许强制其他人替其分担责任或转嫁责任。即使他人愿意为其分担责任，愿意接受其责任转嫁，也需要本人的同意（刑事责任和受到人身限制的行政责任除外）。 这三个方面，都说明在现代法律上，自由与秩序一样，在重要性上可谓是旗鼓相当的目的—价值追求。尽管当自由和秩序发生无以协调的冲突时，必须强调秩序优先，限缩主体的部分权利和自由，但即使秩序如此重要，就两者的内部关系而言，秩序与自由之间又形成手段与目的的关系—自由是秩序这一目的（手段性目的）的目的。所有秩序的预设及实施，归根结底，都是为自由寻求实现方案和保障机制。在这个视角上，自由的重要性似乎要超过秩序。 自由向往的法律表达，就是对人们的权利赋予和分配。这一任务完成后，既表明自由的心理预期被规范化、具象化，也表明自由获得了法律预期性。无论意志自由之预期、行为自主之预期还是责任自负之预期，都在不同方向、方面和视角，表现或实践着自由预期。对每个法律主体而言，这种自由预期，进一步推进法律目的，迈向目的的目的—如果秩序属于手段性目的，而自由属于秩序手段之追求和保护的目的的话。 自由的前提，在于主体自治。这是近代以来最重要的政治观念。之所以如此，因为自治，不仅包含着意志自主、行为自由，而且意味着义务（责任）自负，从而有效地将秩序和自由、义务和权利勾连缀合，形成秩序的整体样貌和道德善。所以，鲍桑葵曾强调：“让我们以'自治’的概念为出发点罢。人们一般都会承认，古代和现代一些成熟社会的思想和感情都是坚持'自治’的，因为它以某种方式包含着政治义务的真正根源和基础……草率地运用这个概念，例如说个人完全与社会合而为一，因而社会采取影响他的任何行动都不会错，那就完全是一个谬误的实例，而且可以公正地说，这乃是一种自称综合而实为混乱的思想。对这个概念和对许许多多概念一样，我们必须指出：断言这个概念是自相矛盾的人对它的了解比大多数认为它不言自明的人要深刻得多。” 当然，如何理解自治本身是一个颇费周章的话题，如它究竟是指纯粹个体的私人自治，还是一个社团、城邦的自治？究竟是基于独立个体需求的自治，还是基于社会公共利益需要的自治？凡此种种，显然不能强求一律。不过只要强调自由的预期目的，则无论对于纯粹的私主体—公民或自然人，还是对负有公共职能的拟制私主体—财团、社团，甚至城邦、国家，自治和自由是其自主决定进行交往，并进入公共领域，实现社会利益的基本条件，也是其真正成为社会人的基础和前提。否则，所谓社会交往，以及由此种交往导生的社会人，归根结底，是给予的、压制的，而不是自觉的、自愿的，是奴役的结果，而不是自由和自治的结果。 总之，无论如何，自由要能够预期，并不是每个人的随心所欲，而必须落实在公共的、法律的规范上，这种予自由以预期的规范，就是权利规范。当然，权力规范作为国家行使治理行为的能动机制，也在某种意义上体现着权力主体的自由裁量，但这并不属于自由预期本身的范畴。 自由必然意味着对选择的尊重，因为选择不但是自由的题中应有之义，而且是自由的核心题旨所在。这也决定了法律上自由预期的保障机制和规则，必须具有选择性。如前所述，既然自由预期的法律表达机制是权利，则意味着权利这种规范必然内含着选择因素。那么，什么是权利？与前述义务的界定一样，作为一个在人文社会学科领域被广泛运用的概念，在不同的学科，甚至同一学科的不同学者之间，会存在不同视角上的定义。例如，在康德看来，权利是“……根据一条普遍法则，使任何一个人的意志选择的自由与他人的自由并行不悖”，从而也必然意味着“限制我的任性和自由”，因之，权利是普遍的，但又能够被个别化和普遍化的规范体系；也因之，权利才成为自由秩序的构造者，而不是解构者。 黑格尔则进一步从意志视角强调权利（所有权、生命权、身体权等）的属性。例如，在论及所有权的属性时，他这样说：“在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的重要学说。” 可见，在哲学家的心目中，所有权不仅是人对物的占有、运用和因之获得衍生的利益，而且更是经此获得个体人格的丰满，即获得伦理学家所讲的和个体人格相关的爱好。在这个意义上，权利、义务和它们置身的社会是一体的。因此，权利不仅意味着个体自由意志的自由表达和个体行为的自由选择，而且意味着对他人同等表达和选择的承认和尊重，权利必须建立在承认的相互性基础上，因此才获得了普遍性、一般性和平等性，才具有社会意义。显然，这与古典自由主义的权利观具有明显的不同。但毫无疑问，这又赋予权利以深刻性。 不过哲学家对权利的观察视角明显不同于法学家，那么，法学家又是如何主张权利的呢？一方面，法学家的权利观念并非铁板一块的，在法学家内部，照例有不同的权利学说，如主张说、利益说、资格说、可能说、力量（法力）说、规范说、自由说等。但无论如何，法律上的权利规范，总是赋予法律主体在利害得失面前以自主的选择授权，人们从而在交往行为中因选择而得自由。有学者就此写道：“'权利’通常被认为是对某种事物的请求，或者是受保护的行动选择（options to act）。谈到'请求’，我并不是说任何人实际（或者被允许）提出请求，而只是说某人对某物有请求的资格。某人享有权利，这能为权利持有人或者其他人提供独有行动的理由……而且，这个理由看起来是作为排他性的或者抑制性的理由而起作用的。也就是说，它排除了我们对于通常构成理由的某些其他因素的考虑……然而，如果并非所有考虑因素都被权利所抑制，那么，权利就未必是底线。此外，权利是一种独特的理由，它要求他人的义务与之相互对应，或者，它甚至产生了他人的义务……重要的是，这项义务是指向特定的权利人的。” 显然，权利概念，一方面，总是因应法律权利规范自身的特征而得出的。法律规范不仅是为了说明道理，而且是在说明道理的基础上用以解决问题。它是理念与实践、理想与现实的统一体。另一方面，权利在法律上的基本意义，就是帮助人们在多样性中作行为选择。自然，这种行为选择需要资格—或者自为与不为的选择资格，或者为了自我权利的实现，请求他人付出义务以及放弃请求的资格。无论如何，权利总是和选择的可操作性联系在一起的。虽然，权利并不是一个必然和高尚相勾连的事，但如果没有权利，责任和义务的高尚付出便无所附丽，不明所以。正是在这个意义上，人们呼吁“为权利而斗争”，并强调：“为权利而斗争是权利人对自己的义务。”“主张权利是对社会的义务”，为什么会如此？不是权利属于每个权利人的吗？为什么会变成权利人对自己的义务，进而更变成了权利人对社会的义务？ 对前者的理解，必须和人类作为精神主体的德性要求相结合。权利绝非仅仅是所有生物皆具有的本能地进行自我保护的要求，更是人之所以成为人的精神基础。在这个意义上而言，权利壮大精神、强化人格，有一份权利，就有一份人成为人的精神和人格要素，权利享有和施展的状态，决定着人之所以为人的精神—人格状态。权利不仅是自主、自治，而且是“自负”—自己的事情自己做主，因之产生的所有责任，由自己承担。因此，权利决定了精神主体不能把因权利产生的责任诿诸他人。显然，这就必然意味着人作为精神主体的德性要求，即权利予人以德性—权利越大、越充分、越全面，其对人的德性要求也越高。故权利不是德性的对立物，而是德性的促成因素。这决定着对后者的解释。 主张权利之所以是对社会的义务，恰在于现代社会中权利的德性基础。特别是，在以商业交易和互补余缺为特征的现代“社会连带关系”中，陌生人之间之所以能够交往无虞，端在于建立在德性基础上的个人信誉和相互信任—权利或者使这种德性更明晰、普遍，或者为德性的可能缺失提供白纸黑字的规范凭据，以便救济。因此，权利必然意味着相互性，用格林的话说，就是权利主体之间获得了“相互承认”：“能够认识到共同的利益也是自己的利益，并借助于别人意识到的利益来控制自己履行权力，使人意识到，权利应该得到履行；这也意味着，应该有权利存在，而权力应该通过相互承认得到控制。” 这种相互承认，以及建立在相互承认基础上的相互信任和连带关系，既是立法者能够推出权利规范，并使其普遍化、一般化和公共化的事实—精神基础，也是据此制定法律，形成权利规范后，人们据之确定预期，追求自由的规范依凭。进而一个人的权利追求，不仅是自我权利的享有，也是对他人、社会和人类的承认和尊重。只有如此，一个人才是社会的，才存在行使和享有权利的合法性基础，才能够使权利的的行使和享有，与公共善相勾连。 由此再回到何以权利是自由预期的规范基础问题。一方面，权利意味着选择，权利规范的行使方式就是选择。忽略了选择这一核心要素，权利与自由之间就会脱节，就不能推出权利规范是自由预期的保障机制这一结论。但仅仅停留于选择这一层面，对于说明权利作为自由预期实现的规范保障而言还不够。因此，还必须联系权利与主体间的相互承认，从而联系权利的可普遍化和社会化，并把权利的行使和享有作为对个人、社会的义务对待，把权利置于社会连带关系的德性体系中，因权利所导致的所有责任皆须由权利人负责……只有如此，才能使权利规范成为自由预期的理性工具，使自由不再是纯粹个人的事务，而是被结构在法律体系中的可操作、可预期的公共事务和社会事务，使理念的自由化作可实践的、公共的、社会交往中的自由。 四、寻求公道的人类正义预期及其规范预设 秩序与自由预期的两别，以及法律上义务与权利规范的两分，一方面，表明无论秩序与自由，还是义务与权利，皆存在于社会需要和规范事实整体性中，人们分别命名之，是为了以分析的视角更好地认识它们各自在整体性中的作用或功能；另一方面，既然有此种两别和两分，就说明在整体性中，尽管其作用和功能互补，但它们毕竟是不同的事物，并且在一定意义上还是对极性的事物。因此，要使整体性得以维系，就不但应关注通过立法对权利与义务、职权与职责，从而也对自由与秩序的常态化配置，而且也应关注一旦此种常态化配置在实践中出现问题或者遭到破坏，即出现常态化配置的例外情形时，如何通过立法的、行政的、司法的、社会自治等方式，按照正义的要求和原则予以矫正和救济。 所以，正义不仅在于立法上对秩序和自由这种存在内在冲突的需要和事实，通过义务与权利、职责与职权予以规范化配置，以及使这种配置结果得以实践化、现实化，更在于一旦法律的配置在实践中走样、变形或被破坏时，如何根据公道的要求进行例外的救济。只有这样，正义才不但是人们的一种价值—目的需要，而且是具有预期性的价值—目的需要。 “正义有着一张普罗透斯似的脸……变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”与秩序和自由相较，正义是一个更容易在不同学者、不同主体间产生分歧和多解的概念。揆诸东西方从古至今的法律，寻求公正，并进而追求正义，从来是其题中应有之义。但在有些国家，正义被赋予了道德教化的含义：符合某种善良的道德，就是正义的，反之，就是非正义的。在有些国家，正义则被赋予了神学的含义，符合“神意”的，就是正义，悖乎“神意”的，自然就不正义。还有些国家，把正义的标准定位在法律上，符合法律的，便是正义的，悖乎法律的，就是不正义的。有强调分配正义、结果正义和矫正正义，有则坚持起点正义、交换正义和过程正义。有强调正义的善良标准；有从功利主义视角关注正义；还有从人的原初自由和平等的视角谈论正义。至于正义与其临近概念，如公平、公正、平等、正直、合理等的关系，就更是众说纷纭，莫衷一是。 无论人们在理性上把正义弄得多么复杂，但在法律实践中，正义与否的基本判准，一是看立法是否反映了天人关系、群己关系和身心关系的规定性，从而在法律上安排、配置、赋予人们以正义预期。二是看法律运行中人们是否按照法律正义预期来安排立法、行政、司法行为以及私人交往行为。因此，法律尽管不代表任何终极正义，甚至也不是通往终极正义的终南捷径，但没有法律，日常生活中的正义也罢，终极正义也罢，只能是中看而不中用的海市蜃楼。法律对正义而言之所以如此重要，就在于它本身赋予正义以预期，并指引人们根据这种预期相信、追求、实现正义—履行义务（秩序），运用权利（自由）。 笔者认为，实践中的正义，在本质上是一种在两极事物之间所取的中道的权衡。因此，“所谓正义……就是人们在矛盾对立的事物之间进行权衡，其目的是为了实现善的价值”。这一权衡，具体表现为三个维度，即本体维度的人的个体性与社会性之权衡；价值维度的人的自由追求和秩序追求之权衡，以及技术（法律形式）维度的权利与义务之权衡。每种权衡，固然需要人类良心和善的基本理念，但“徒善不足以为政”。可即使良心和善再重要，它也只是一种抽象的标准，并且这一标准是难以预期的。要使其具有预期：一方面，需要通过立法赋予价值理性和技术理性合二为一的法律以预期性；另一方面，人们根据法律预期方便地安排、落实其正义行动—这些都是正义的常态配置及实现，它只需要法律义务规范、权利规范、权力（职权）/职责规范的日常运作就行。但日常正义，并非典型的正义。典型的正义是法律配置的正义在实践中遭到破坏时，通过权力和责任（消极义务）予以救济的矫正正义、恢复正义。因此，权力规范和责任规范，就是这种典型的正义预期的基本规范预设。 如同秩序预期和自由预期需要明确的、普遍的、肯定的、稳定的规范予以确保一样，正义预期作为在秩序预期和自由预期之间的一种公允的平衡机制，使人们要么生活在“自由的秩序”体系中，要么生活在“秩序的自由”体系中，避免因为“秩序的独断专行”或“自由的无政府状态”给人类带来的伤害。“秩序的独断专行”虽然能够提供人们一种相对安全的生存条件，但它以牺牲人们精神的自由和自主为代价，从而成就了生物学意义上的人，但并不能保障社会—精神价值意义上的人。而“自由的无政府”，看似人们的意愿和精神追求在此都得到了满足，但由于人们之间不存在相互信任和相互承认，故一方面，精神的满足只属于个人自我的，无法普遍化为一般的、社会的、公共的；另一方面，看似自由的精神，因相互承认和信任之缺失，面临的是无尽的风险。在此情态下，人们不得不生活在战战兢兢的精神恐惧中。故此，“自由的无政府”不但无助于保障精神主体的自由呈现，而且也无助于保障肉身的人。可见，在功能上，“自由的无政府”要更逊色于“秩序的独断专行”—它们两者，都不属于正义。那么，正义究竟是什么样的呢？在此，不妨把正义二分为常态的和例外的两种以说明。 常态的正义，必须是秩序与自由的规范化兼顾。所以，当人们说社会案件处理是符合正义时，至少表明案件的处理使两造的要求都获得了满足，即裁判回应了两造的需要和诉求。当我们说一个社会是正义的时，毫无疑问，生活在这个社会中的人们，既能够感受到秩序和安全，也能够感受到自由和随性。这类情形，在规范缺失时是难以想象的—它最多只是人们观念的存在，而不是、也不可能是现实的、实践的存在。无疑，这为平衡秩序和自由的规范—义务和权利的出场提出了需要。如果说正义是不无冲突的秩序与自由的共存和平衡的话，那么其规范性表达就是义务与权利的共存和平衡。因为秩序和自由的共存和平衡，只有表达为法律上义务与权利的平衡地共存的时候，才是可预期的和现实的。 义务与权利的平衡共存，首先指的是在立法上，立法者根据秩序与自由的人类一般价值需要，确定两者能够平衡性共存的规范条件—具有平等的、明确的、公开的、普遍化的，能够实现相互承认的规范。这种规范作为人们日常交往的行为规范，或者作为司法以及替代性纠纷解决组织用以解决纠纷裁判规范，只要在人们的日常交往行为和司法裁判中得到尊重和运用，那么，就意味着其安排的正义预期的日常呈现，即人们交往行为的实践复现了法定的正义预期。显然，这是正义的日常预期。该预期是通过立法已平衡好了的。在此意义上，立法通过义务与权利的规范互补和互动，以及权力的确保，成就了秩序与自由的正义配置。 可见，常态的正义预期，就是人们的交往行为，无论是私人之间的交往关系或其他关系（如独处的“非交往”关系），或者公共行为—政府行为，司法裁判行为，替代性纠纷解决行为，社团内部管理行为等，都符合法定的义务权利配置，符合法律的条件和程序安排。这种常态的正义平衡，或者基于人们对规则的道德自觉，或者基于人们对规则的利益自觉，甚至或者基于人们对规则背后必然存在的制裁力量的畏惧—这些有关规则的心理因素，无论是哪种，一旦形成，就可以事半功倍地实现法定的正义预期和正义平衡要求。常态的正义预期，一定是成本最低、效益最高的秩序—自由状态。同时，这种正义预期，不仅基于权力和责任（消极义务）的预设，而且基于义务和权利的预设，但例外的正义预期却不同。 但是，如所周知，法律的制定，不仅规划了人们的交往行为合乎义务和权利时的法律后果，而且规划了人们可能违反义务和权利规定的预防机制时，按照正义要求的预期救济机制—这样的正义预期，笔者称为“例外的正义预期”。如前所述，作为法定的普遍化的义务和权利，必然要求或意味着人们的相互承认和相互信任，但它并不能总是保障人们之间会形成相互承认和相互信任，进而法律义务和权利规范并不能完全、自主地保障正义预期，这要求正义预期还需要在义务与权利的平衡机制之外，有其他的规范预设来保障—因为一旦法律义务和权利预设不能自主地导致常规的正义预期实现，甚至使这一预期遭遇破坏时不能得到救济，就意味着有法律还不如无法律。可见，在义务和权利规范之外，设定其他规范对遭受破坏的正义预期以救济和矫正，就是必需的。它事实上造就了一种例外的正义平衡预期。这种平衡预期，主要靠权力和责任（消极义务）规范来实现。 那么，什么是权力？什么是责任（消极义务）？这是在探究权力和责任（消极义务）规范作为正义预期出现例外，从而出面予以救济的的规范预设机制时所必须预先解决的问题。 权力是一种支配力。一般来说，权力与权利之间具有一定的相通性，两者都存在对他人的支配性，但一方面，权力的支配更有强制性和单方面性。另一方面，所有权利，都具有可选择性，其中包括弃权。但是，所有权力都是不能放弃的。再者，权利一旦遭受侵犯，人们可以运用之而进行“私力救济”，但权力却是人们权利遭受侵犯，义务遭受蔑视时的公共救济机制。因此，尽管权力与权利一样，具有支配性，但两种事物的区别是明显的。权力规范必须支配和确保整个社会在秩序与自由、义务和权利的平衡性并存中运行；必须支配并确保这种平衡性共存一旦被人为打破，出面予以补救和救济。从而使秩序与自由、义务与权利共在的正义预期得以恢复，体现出所谓矫正的、恢复的正义。 那么权力何以能够救济常态正义的破损，进而人们何以要服从权力？这是一个与权力背后的权威相关的话题。权威是什么？大致说来，它可在道德、认可和法定三个层面理解，即权力要由有德性（人们信得过）的人（机构）掌握，要通过人民的认可（选举）而获得，并经由合法程序授权和认定，这样的权力，才有权威。在这个意义上，人们接受权力的权威基础是综合的，不是单一的，是通过制度化、法律化的德性、选举和程序作保障的。所以，对权力的服从，可以进而引申为公民服从、遵循法律的道德义务。这样，权力不但一般地通过其保障或救济，确保法律安排的正义预期，而且因为人们对权力的信任和服从，把这种预期机制内化为法律必然关联正义的心理预期。 责任可以二分为与职权相对的职责和针对违法行为所追加的额外义务（消极义务）。对于正义预期而言，前者的功能与权力（职权）是一体的，或者说是“一体两面”的。这里所谈的责任，仅指后者—作为对违法行为追加义务（它在本质上仍是义务，是一种因违法而追加的惩罚性义务，从而也是消极义务）的责任—显然，这是对秩序与自由、义务与权利遭遇人为破坏的例外时的必要的惩罚、补救和再平衡机制。 可以说，如果权力是矫正常态正义遭到破坏时的救济动力的话，那么，这种动力还需要指向一定的矫正后果，并经由这一后果恢复常态正义。就法律规范而言，这一后果不是别的，正是这里讲的责任（消极义务）。倘若秩序与自由、义务与权利的正义预期遭到破坏是正义的例外情形的话，那么，责任—相对于一般义务而言，就是一种义务的例外，是对破坏和阻断法律正义预期行为的例外规定。这种例外规定本身形成另一种正义预期—凡是违背法律的行为，都必然且必须在结果上被权力科以责任，以矫正、补救、恢复正义。尽管这种预期是正义常规预期的例外，但对正义预期的实际作用而言，较之常规预期，其更显重要，更具有典型性—因为常态正义预期过于日常，反倒令人们习以为常，百姓日用而不知。但例外正义预期由于反常，反倒会获得人们的特别关注，并且它是人们反过来坚定常规正义预期的真正保障机制。在此意义上可以说，法律正义预期，并不在于它不受任何侵犯—如前所述，法律本身就是对常规正义可能会遭遇破坏的一套防范机制，而在于它一旦受到侵犯，不可避免地会通过权力的介入，依法科以责任，给破坏者追加额外的义务—惟其如此，责任（消极义务）规范，作为救济正义出现例外的补救后果，和权力规范一起，成为法律正义预期的规范预期机制。 结语 经由以上论述，法律是具有明确目的性的社会规范体系，这集中体现在其三个基本价值追求—秩序、自由以及权衡并平衡它们冲突的正义上。这三种目的性价值，对法律而言都具有一般性和整体性。作为观念性的价值，它们都不是直接依赖观念本身而获得预期的，必须把这种观念化作肯定的、明确的、普遍的和可操作的法律技术规范，这些观念性的价值才具有可实践性，即其只有依赖法律技术规范，才能保障和实现其预期性，进而使观念世界的秩序、自由、正义转化为行为规范世界的义务、权利和权力与责任。 具体而言，法律的秩序价值主要借助法律义务规范的预设而获得预期。这是因为义务与权利一样，既是人们交往行为中所形成的的法律关系的内容，也是人们交往行为的边界，即秩序的边界。边界意味着在界内，行为就有效，在界外，行为不但无效，反而会因此导致额外的义务（消极义务）—责任—的承担。所以，尽管所有法律规范都和秩序相关，但相较而言，义务与秩序的关系更直接，关联更紧密。义务不存，则秩序不在。所以，作为预期目的的法律秩序预期，其规范表达和保障主要依赖的是法律预设的义务规范。 法律的自由价值主要借助法律权利规范的预设而获得预期。尽管自由一定是秩序中的自由，秩序应当是包含自由的秩序，但毕竟自由与秩序并非一码事，而是并存但不无矛盾的两种价值。自由意味着人们的精神（意思）自治、行为（选择）自主和责任（义务）自负。而在法律规范中，权利就是赋予人们在多样性中拥有选择资格和能力的规范。正是在此意义上，权利伸展人格、壮大精神、增进自由。权利不仅能被个别化为个人的行为选择，而且还是这种选择能被交往行为中的主体相互承认、尊重和信任的规范凭据。因此，权利就成为人们交往中作出自我选择的通约机制。这样，权利不仅连接着每个人的自由，从而是每个人自由的预期机制，而且连接着公共和社会自由，从而是公共和社会自由的预期机制。权利就是个人自由和社会自由的规范预期。 至于法律的正义价值，它不是典型地表现在法律运行的日常状态，而是典型地表现在法律运行的例外状态，即法定的义务—秩序预期和权利—自由预期遭到破坏时，需要某种强制平衡的救济机制予以补救。这一救济或补救机制的预期规范是权力和责任（消极义务）。虽然权力之于秩序与自由的常态运行和保障而言，照例是重要的外部规范，但对于秩序与自由的非常态（例外）运行的矫正而言，则是权威的、强制的规范动力和实践动力。而责任—违背法律的追加义务（消极义务），则是权力动力在矫正秩序与自由非常态运行时的必然后果归结。可以说，没有责任归结，权力动力失效。正由于权力规范作为矫正、恢复正义的动力机制，责任（消极义务）规范作为矫正、恢复正义的结果归结，才决定了典型的法律正义之预期规范，不是义务与权利，而是恢复义务与权利，从而是具有恢复能力的权力和责任（消极义务）。因此，权力和责任（消极义务）是法律正义预期目的的规范保障机制。 总之，法律是人们交往行为的预期机制。通过这种预期，人们对其交往行为中如何做才能确保利益的实现、避免不利结果的出现有基本预估，因之，才有选择的自由性和行动的安全感。通过这种预期，人们也能够对交往行为中违背法律规定的行为将如何处理有一个基本预期。因此，即便违法，甚至存在犯罪行为，人们并不惧怕，因为他们根据法律预期坚信，违法必然会受惩罚，会经由权力和责任而回归到法律预期目的的常规轨道。 综上所述，法律预期宏观地表达在其目的上。这可三分为关乎安全的秩序预期、关乎自治的自由预期以及关乎公道的正义预期。它们分别主要由法律义务规范、法律权利规范以及法律权力规范和责任（消极义务）规范作预期保障。有了这种保障，秩序—安全、自由—自治、正义—公道便不再仅仅是观念的，而且必然会从观念外化为实践；有了这种保障，秩序便不再是专制和桎梏，自由便不再会“多少恶行假汝以行”，同样，正义也不再是那张“普罗透斯似的脸”。 上海市法学会官网 http://www. |
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