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凯尔森|《法与国家的一般理论》(第二章“制裁”至第十二章“规范法学与社会学法学”)

 余文唐 2023-04-16 发布于福建

勺子同学 一只后知后觉的勺子 2021-11-17 21:11


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凯尔森.《法与国家的一般理论》
沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版

关键词:法律规范;法律秩序;基础规范

作者序19444

纯粹法理论是一种实在法的理论,实在法是一定共同体的法,纯粹法理论阐明的是构成法律共同体的那些法律秩序。

“法的一般理论的主题就是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。

纯粹法理论不言及立法者的动机或者意图,讨论心理的、经济的及政治的、道德的对法的影响不属于本著作。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以陈述,而不是从某些特点的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。

凯尔森强调法律科学针对的现实不是自然科学上的现实,法律现实需要与自然现实予以区分。自然现实实际存在的个人行为是由自然法则根据因果关系原则来决定的(笔者注:这是的自然现实应是社会事实,个人行为是存在社会界的而不是自然界的)。法的理论需要与正义哲学(自然法理论)、因果关系理论(社会理论)区分。

在法与国家的关系上,凯尔森主张一元论,即作为一个社会秩序的国家和法律是统一的,而不是法是主权国家创造的。由此,国内法与国际法也是统一的。

纯粹法理论生长的时期应是非动乱的时代,用凯尔森的名句说,独立于一切政治意识以外的关于法和国家的客观科学的理想,在社会均衡时期才有取得承认的较好机会。

第一编法论

静态法

第一章法的概念

一、法与正义

人的行为作为规则的对象

法是人的行为的一种秩序。”这意思不是说法律秩序仅与人的行为有关,洪水不是人的行为,但它是法律秩序所规定的人的行为的条件。

(二)法的科学定义与政治定义

提出法律问题是一种科学问题,它需要与公正的哲学(政治哲学、法哲学)区分。

(三)法的概念与正义观念

需要注意的是,凯尔森认为法律科学无力回答法律是否合乎正义的问题,但他不反对合乎正义的法律(良法)存在。一个社会秩序合乎正义指的社会幸福,这种秩序将所有人的行为都调整得使所有人感到满意。

1.正义作为主观价值判断

每个人都提供自己的幸福作为合乎正义的秩序,是不可能的,不同的个人幸福间是存有冲突的,例如,自有主义者认为个人自由属于幸福,社会主义者认为社会秩序、人人平等属于幸福。另外,即使是功利主义主张的“最大多数人的最大幸福”也不存在

接下来几段,凯尔森论述的中心思想是达到预定目的的适当手段是取决于主观价值判断的,而不是对手段和目的(因果关系)的客观洞察。这种目的论断是相对的价值判断,由感情因素决定的。不过,这种价值判断在特定情形下,也是具有一致性——曾有一段时期,人们认为太阳围绕地球转——但是,这并不能证明价值判断是正确的。

2.自然法

自然法是什么?来源何处?它是一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排。它不是来源人类意志创造的,而是考察自然、尤其是分析人的本性及其人与人间相互关系得出的。

该部分凯尔森主要对自然法进行了批评,并且凯氏引用了布莱克斯通、庞德对自然法思想的赞扬和反对。

3.实在法与自然法的二元论

自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本的二元论。”“类似于现实和柏拉图的理念之间的形而上学的二元论。柏拉图的二元论具有世界范围内宣扬的影响。

凯尔森介绍了一种观点,自然法学者视正义为先验的,不可知的,这是一种自欺欺人的矛盾。(那么,凯尔森的基础规范”又当如何认识?)

4.正义与和平

5.正义与合法性

正义某种程度上可以指“合法性”,即正义概念从主观价值判断的不可靠领域中撤回,进而建立在一定社会秩序的可靠基础上。正义或者“合法性”就是适用、维护实在法律秩序。一个人的行为是'正义’或'非正义’这样陈述,就'合法’或'非法’的意义上来说,意思是这种行为符合或不符合某个法律规范。可以看出凯尔森通过“合法性”概念提出置换了原本属于主观价值判断的词语,符合法律规范的陈述是价值判断,但它是一种客观性的价值判断。

二、法的标准法作为特殊的社会技术

直接动因与间接动因

动因与社会秩序有关,它是社会秩序引导个人作出所要求行为的动因。这个行为包含符合既定秩序的行为和违反既定秩序的行为,两个行为与认可和制裁联系起来。

动因有直接动因与间接动因,直接动因是一种观念,即社会秩序没有在人们服从时给予利益,也没有在人们违反时给予不利,也就是说没有规定认可和制裁,但社会秩序仍能要求个人作出对人有利于的行为,这是一种规范背后的观念在起着作用。(间接动因?)

先验的认可或制裁与社会有组织的认可或制裁

社会秩序规定的认可与制裁本身可能是先验的,即宗教或者社会内在因素。最早的社会秩序具有一种完全宗教的性质。后来,出现有组织性、社会性的认可或制裁,典型的是血亲复仇,这是最早的有组织的制裁,它由部落单位之间复仇转变到部落内复仇。

惩罚与奖赏

该小部分凯尔森主要论述不服从社会秩序产生的惩罚要大于服从产生的奖赏。原始社会具有许多惩罚技术、禁忌,人们对一些未知行为的恐惧,都保障了社会有序的效果。

(四)法作为强制秩序

在论述惩罚技术大于奖赏技术后,凯尔森提出法作为一种强制手段、通过惩罚的间接动因技术进行制裁(在此,可以看出凯尔森的间接动因包括惩罚技术、奖赏技术)。不过,这种制裁并非以武力作为必要条件,除非适用制裁遭遇抵抗时才是必要的,即惩罚或者制裁不等于武力。但以武力的惩罚意义何在?它的意义在与奖赏技术、自愿服从(心理学的强制)对比时显露出来。

第二段,凯尔森具体以不同时期——古巴比伦人的法与当代美国人的法——的法对比,说明法作为强制秩序对不同社会时期都能予以说明。在此凯尔森提出了一个有关社会学的问题,即法作为强制秩序的社会条件是什么?社会条件会因时间、空间而变化。

(五)道德宗教

凯尔森认为法与道德规范的巨大差别在于:社会有组织。对道德或者不道德的反应缺少有组织的强制措施。在此意义上,凯尔森说宗教规范相对道德规范更贴近于法,因为宗教组织以一种超人的惩罚威胁犯罪者,尽管它是先验的。

法律的制裁是由社会秩序决定的,制裁是法律秩序对不法行为的反应。

使用武力的垄断

法律与和平

精神强迫

法律是一个“可强制执行”的规则,凯尔森对此作出了批判,因为有些法律并不意味着制裁已被强制执行。那法律是一种精神强迫(惩罚未执行,如单纯的法律宣示)?人们实施法律行为将考量服从法律与否产生的后果,进而感到恐惧并自觉遵守,这表明法律不是一种完成强制执行的过程,这种“精神强迫说”凯尔森不予认同

(九)合法行为的动机

如果将法理解为一种精神强迫,那么法律行为的动机我们是不清楚的,更有可能遵守法律的动机与遵守道德、宗教相互混淆。当一个人的道德观念和宗教观念同他所从属的法律行为并行存在时,他的合法行为经常是由于那些道德的和宗教的观念。以人偿还债务为例,他并不是担心害怕法律制裁,而是他在道德上考量若不偿还债务自己的信用将会受损。

反对法律作为强制秩序定义的论据

1.埃利希的理论

埃利希有个观点:法律只有在法院判决它们解决争端时,才属于一个强制秩序。但凯尔森认为法律不仅是法院在判决争端时所依据的规则,法律是实际上人们行为的依据规则。古代社会中,没有法院单位或类似法院单位存在,但人们依然讲述有关于财产继承、婚姻关系的规则。

法院与共同体其他机关适用的裁判规则只是法律的一部分,甚至不是主要部分。埃利希认为法律是人们行为的一种安排,它排除了法律由国家所创立、法律构成审判机关裁判的基础、法律是这些裁判结果而来的法律强制的基础三个要素。

2.永无止境的系列制裁

效力与实效

规范

“规范”与法律效力有关,法律规则具有效力的话,便是规范。即使一个法律规则没有被行为人服从或者司法机关适用,缺少法律实效,但它也具有效力。

1.法律作为命令,即意思表示

奥斯丁的命令说是将命令与约束力直接联系起来,即具有优越地位权力的人发出的命令都是具有约束性的。但凯尔森对此予以了驳斥。一个命令之所以有约束力,并不是因为命令人在权力上有实际优势,而是因为他'被授权’或'被赋权’发出有约束力的命令

2.法律行为中当事人的“意志”

一个命令的存在需要具有两个要素:一是以某个人的行为为其对象的意志行为;一是通过书面文字或者行为姿态的相应表示。如果缺乏意志行为,如命令人的死亡,那么一方当事人则没有受到任何命令,即使这个命令是书面的。另一方面,命令是具有约束力的,即使缺乏意志行为,它也是具有效力的,如当事人死亡订立遗嘱。因之,凯尔森总结道“约束力不在于双方当事人的'意志’

3.立法者的“意志”

该部分从宪法角度否定了法律存在需要具有意志。议会制定宪法后,他们已不再对法律继续表示意识,当创造法律的制宪者去世已久,没有任何一类意志时,法律仍然将是存在的。凯尔森紧接着说,同一一个草案并不必然是对一个法律的内容表示意志,因为,投赞成票议会成员通过了宪法草案,不意味着他们对其内容十分了解,甚至实际上宪法成员根本不懂法律。所以,制定宪法不一定是意志的体现。简单说,凯尔森是将心理学的价值判断予以否定的观念运用于宪法制定领域。

4.习惯法作为命令

该部分从习惯角度对法律是一种命令或者意志进行了否定。人们相互之间约定违约利息,这不是命令,用“我命令你支付利息”显得突兀。事实上,当事人的行为只是一种单纯法律行为,不反映意志心理。

第二章制裁

第三章不法行为

第四章法律义务

义务与规范

阐释义务:义务概念最初是一个道德上的特定概念意思是一个命令这种行为的有效力的道德规范,或这个人应当以这种方式行为的规范。违反义务是指行为是制裁的条件,而行为人作出了不法行为。

凯尔森认为法律规范比道德规范更为复杂,理由是道德规范涉及一人,法律规范涉及肤多人,即不法行为人和应当执行制裁的那个人。

二、义务与“应当”

“法律义务的概念也意味着一种'应当’”

三、次要规范

应当具有两种含义:一是应当遵守某种行为、一是在第一个规范被违反时应当执行制裁。第一个规范指机关应对国民执行制裁,此外,还有第二个规范,意指对国民的制裁未被执行时,另一个机关需对第一个机关执行制裁。前者也称主要规范,后者也称次要规范次要规范规定法律秩序企图通过规定制裁来加以实现的那种行为

凯尔森认为“法律是规定制裁的主要规范”,即是对国民的不法行为予以制裁,而非是对机关的不法行为的予以制裁,这也符合人们的一般认知。

四、服从与适用规范

奥斯丁关于主要义务与次要义务的区分

第五章法律责任

一、应受罚责任与绝对责任

传统理论将责任分为过错责任与绝对责任。绝对责任指“不法行为人的精神状态及其行为结果之间的关系并不是必要的”。过错责任是指不法行为人需要预料到并意图达到有害的结果,即是制裁需要施加于一个具有心理学条件的不法行为,也称应受罚责任。

凯尔森认为将疏忽视为一种“过错”(过失),这是有疑问的,因为只有在预料并意图的情形中,不法行为人的精神状态才构成得以制裁的条件。忽视是一种不作为的不法行为,它是一种绝对责任疏忽的特征是完全缺乏预料和故意

二、义务与责任个人责任与集体责任

三、奥斯丁的义务概念

(一)义务(法定义务)和责任的不分

奥斯丁认为制裁始终是针对不法行为人的,但事实上制裁可针对与不法行为人有一定法律关系的人,于是他就不明白义务和责任区分的意义

(二)法律义务并无心理学约束

(三)义务作为对制裁的恐惧

奥斯丁认为负有义务就是恐惧制裁,凯尔森则批判到,“一个人是否'要对一个制裁负责’,丝毫不以他是否恐惧制裁为转移”。对法律的无知必定没有意识到恐惧制裁,(溯及既往法律)行为人行为时没有意识规则存在,更遑论恐惧。

(四)心理学义务概念与分析法学

第六章法律权利

权利与义务

许可

凯尔森对命令或禁止的法律规范和许可的法律规范之划分予以反对。法律是通过制裁设定义务,而制裁是一种“命令性”的,缺失许可维度。 

狭义的法律权利

权利超过与义务的关联

法律与权利

权利作为被承认的意志或被保护的利益

权利作为推动制裁的法律上的可能性

    权利与代表制

属于权利主体与原告并不完全重合。因为在代理关系存在的条件下,或者与未成年人和精神缺陷人存在监护关系情形下,是代理者或监护人而非本人或被监护人参与诉讼,视为原告。但这时,权利主体不是代理者或监护人,而是与原告具有一种法定关系的人。 

权利作为特定的法律技术

这种特定的法律技术是指制裁依赖于特定人的起诉。此外,凯尔森还设想了一种法律技术,即不经过特定人起诉而径直制裁,这时只有法律义务,没有给任何人以要求履行义务的法律权利 

绝对权利与相对权利

相对义务是个人具有一个被指定的人有关的那种义务,绝对义务是个人具有与不定数目的人或其他所有人有关的那种义务。绝对、相对权利概念由此义务展开。

权利作为法律创造的参与

公民权利与政治权利

政治权利是公民参与法律秩序的创造,是公民具有参加政府、参加国家“意志”形成的可能性。凯尔森认为专制整体没有政治权利,公民不能参与立法过程。

民事权利具有民事义务,那么政治权利的义务是什么?它指选举公共机关的义务。

政治权利主体的功能是创造国家的意志、法律规范,这个法律规范指“一般规范”(法律)。私权利主体创造的法律规范指“个别规范”(司法判决),并且,私权利的行使也是一种创造国家意志的体现,一是司法判决蕴含国家意志,再一法院也是国家机关。

政治权利与私权利的区别在于是否直接创造法律规范,私权利是直接性的,而政治权利通过选举国家机关由其产生“一般规范”因而是间接参与的

第七章资格法律能力

法律适用机关不负有命令或制裁的权利,但机关可能负有命令或执行制裁的义务。

以缔结契约为例,资格是指双方有能力缔结契约,有违反或遵循契约的法律能力。缔结契约行为是一种能力的体现,而权利、义务是在缔结契约后产生的。

凯尔森认为法律规范所调整的人之行为是由属事因素和属人因素组成的,资格(法律能力)是连接这两端的桥梁。

管辖就是法院的资格任何国家机关均有其'管辖’”(凯尔森此处语出惊人,但却合乎逻辑),管辖的资格决定了是这个机关而非另一个机关有权对某种行政行为、司法行为进行处理。另外凯尔森也揭示了资格的深刻内涵,资格是行为的资格,而不讲不行为的资格这一用语只被用来指采取行为而非不法行为

第八章归责可归责性

未成年人或者精神病人的作出的杀害行为不是不法行为,不可归责的是制裁,而非谋杀行为,他们不具备予以制裁的属人要求、条件。

第九章法律上的人

实体与质

自然人

自然人与人

自然人与法人

法人

社团

法人的义务与权利作为人的义务与权利

法律秩序只能为人设定义务、授予权利,只有人的行为才受到法律秩序的调整,作为法人的义务与权利其实是作为人的义务与权利。

社团的章程秩序与共同体

(四)共同体的机关

凯尔森重视秩序的重要性以共同体资格的人所表现的行为之所以不同于他的其他行为是因为他符合了秩序能够被解释为共同体行为而非日常行为

(五)对秩序的归责

(六)法人作为人格化的秩序

(七)法人的负有义务与赋予权利

(八)法人概念作为辅助概念

(九)法人的义务与权利人的集体义务与权利

(十)法人的民事不法行为

(十一)法人的刑事不法行为

法人没有犯意不能犯罪的说法是不能成立的,即使没有犯意也能成立绝对责任

(十二)法人与代表制

社团机关与社团的关系类似于监护人与未成年人或者精神病人的关系,未成年人或者精神病人虽然没有法律上承认的意志,但由于监护人具有意志,其仍然具有权利、义务,这种观点格雷也持有。但凯尔森认为机关与社团的关系不能由个人和个人之间的关系类推获得,机关代表的是社团成员而非社团本身。

(十三)法人作为真正的存在(有机体)

有种观点认为法人是一个有机体,具有自身真正的意志,不是社团成员的意志,这种万物有灵论的主张将法人对象人格化。

(十四)社团作为“人的团体”

动态法

第十章法律秩序

规范秩序的统一

效力的理由基础规范

规范并不是关于现实的陈述,它没有事实上的“真”或者“假””如物体受热即扩张”如太阳围绕地球转

基础规范(basic norm)不能从更高的规范推导而出,但基础规范是其他所有规范的溯源,它构成组成一个秩序不同规范之间的纽带。一个'是’的陈述的真实性的根据是它与我们经验现实的一致性;一个规范效力的理由却是一个预定、被预定是一个最终有效力的规范,即基础规范

(二)静态规范体系

依据基础规范性质可将规范体系分为静态规范体系和动态规范体系。静态规范指为规范所调整的人“应当”像规范所规定那样行为你决不不可说谎”是由真诚老实的一般规范而产生的,如特殊为一般所包含,多种不同规范也被基础规范所包含。

(三)动态规范体系

基础规范能够建立一定的权威

二、法作为动态规范体系

(一)法的实在性

法律秩序的规范体系是一个动态规范体系。法律秩序的就是一个由基础规范假设而形成的最终规则,法律规范的效力是不能以它的内容和道德或政治价值不相容为依据而被怀疑的。

法律始终是实在法,不以道德和类似的规范体系为转移的。

习惯法与制定法

一般规范通过习惯或立法而确立。个别规范通过司法行为、行政行为或法律行为确立。制定法包括契约和国际条约所创造的,也包括由立法、司法或行政行为或法律行为创造。

三、法律秩序的基础规范

(一)基础规范与宪法

凯尔森认为某一强制行为为什么是法律上的行为、具有法律效力之问题,可以经由个别规范的司法判决、法律行为创立,进而追溯到有权机关制定出的宪法效力上。

基础规范可以体现在第一个宪法的文件上,第一个宪法文本具有终极的假定、预设,法律秩序的规范体系效力都依靠这一宪法,它能够帮助区分人创造的法律规范行为和不具有此种效果的行为,它也是构成统一法律秩序的终极纽带。如宗教规范体系的基础规范是上帝权威,一个法律秩序的基础规范是宪法权威。

基础规范的特殊功能

那为什么第一个宪法是具有拘束力的规范,为何不是产生宪法规范的背后事实具有效力,为何第一个宪法不能被当作上帝权威的来源?因为“法律实证主义的特色就是他不需要关于法律秩序的任何宗教辩解”,法律实证主义已经假定规范的终极效力依据于第一个立法者所制定的规范。

(三)合法性原则

在发生革命时间,法律规范的终极效力是承接之前的旧宪法,还是目前政府的新宪法,抑或是有其它解释?凯尔森认为,尽管旧秩序的法律有些被新宪法明示或默示的承认继续具有效力,事实上新社会残留着旧社会的法律秩序。但“新法律效力理由是新宪法而不是旧宪法”,旧秩序的全部规范已经被革命夺取法律效力,每个法学家都认为旧秩序已被新秩序取代,从新宪法取得法律效力,这即使合法性原则来源于宪法的理由,即使经过沧海多年也不曾改变。

(四)基础规范的变化

(五)实效性原则

合法性受到实效性限制的,整个法律秩序有实效的才具有效力的,它们的停止效力,是被新秩序、新宪法废除,是整个法律秩序停止实效。

(六)废弃

(七)应当”与“是”

(八)法与权力权利与强权

法律效力不等于法律实效,不等于社会事实,因为法律具有指向现实、监督现实的意义。

(九)实效性原则作为实在法律规范国际法与国内法

(十)效力与实效

四、法的静态概念与动态概念

法的动态概念是由某一过程创立的,它只是回答一个问题:为什么某一规范体系属于有效力的法律规范体系,能够成为某一法律秩序的一个部分。

第十一章规范等级秩序

一、高级规范与低级规范

高级规范决定另一个规范创造的那个规范,低级规范是被创造出来的规范。一个国家的法律秩序是不同层级的规范体系,高级规范创造低级规范,基础规范创造高级规范,法律秩序的统一体由此三个规范组成。

二、法律秩序的不同层次

(一)宪法

1.实质意义上的宪法与形式意义上的宪法;一般规范创造的决定

形式宪法是一部文件。而实质宪法是产生宪法性法律的规范。

2.宪法对一般规范内容的决定

宪法可以消极地决定法律必须不为某种内容,如议会不能通过任何限制宗教自由的法律;也可以积极地规定未来法律的主要内容,如在刑事诉讼中,被告有权享有......。

3.宪法对习惯的决定

习惯不是构成性的,不是创造法律的事实,只有宣告性作用,仅仅表明一个法律规则的先前存在。如萨维尼的民族精神学说、狄骥的社会连带关系理论。凯尔森认为这些学说都是自然法理论的变种。

凯尔森认为习惯法规范需要法院承认才成为真正法律并不完全准确,因为每一种法律包括习惯法在得到法院印证之前就已是法律。习惯法与制定法真正不同的是,前者是分权的产物,后者是集权的产物。

(二)在宪法基础上制度的一般规范制定法习惯法

制定法、习惯法具有的双重功能:一是决定法律适用机关及其遵守的程序;一是决定法律适用机关的司法和行政行为。

(三)实体法和程序法

机关对法律的适用包括俩个规范:一是形式规范。决定法律适用机关的产生及其遵守的程序;一是实质规范。决定法律适用机关作出司法行为或行政行为的内容。形式规范与实质规范不可分离,案件审判的过程是实体法和程序法合一的过程。

(四)一般规范对适用法律机关的决定

(五)命令条例

命令是在一般规范基础上发布的。一般规范通过立法机关,命令(条例)通过国家元首、内阁部长的特殊角色发布。凯尔森认为这在立法权、行政权、司法权分立的情形下非常有意义。

(六)法律的“渊源”

个别规范的重要性不亚于一般规范。

凯尔森认为法律渊源是一个比喻性、极端模糊不明的词汇,它包括创造法律的方法,也被用来指向说明法律效力的理由,基础规范是法律的渊源。一个高级规范是低级规范的渊源,在此意义上,法律是以它为基础的所创造司法判决的渊源。凯尔森又认为法律渊源不是独立 于法律之外的本体存在,它就是法律本身。

与法律规范的渊源相比,道德、原则(政治的)、法律学说的渊源没有法律拘束力,但是,司法机关尊重或适用这些渊源,并将其变为法律规范是有可能的。

(七)法律的创造与法律的适用

1.创造法律功能与适用法律功能之间的仅仅相对的区别

凯尔森认为法律的创造与法律的适用并不是完全区分的,一个司法判决就是在适用一个一般规范,同时又在创造一个使争端一方或双方负有义务的个别规范。宪法也是这样,实施宪法的立法行为时,即是适用基础规范。

2.创造法律功能的决定

(八)在一般规范基础上所创造的个别规范

1.司法行为作为个别规范的创造

2.司法行为作为创造法律过程中的一个层次

动态上看,作为制定法和习惯法的一般规范被法院适用,直至法院创造个别规范,对一定的人实施制裁才终于结束。司法裁判并不仅是宣告行的形式,它具有一种构成性,确认法律行为的条件的具体后果。

3.条件事实的确定

凯尔森也认为法律并没有“绝对事实”,有的只是主管机关在法律所规定的程序中确定的事实。但他关于事实的根本性否定则是不正确的,认为杀人事实不存在,存有的是其他人关于杀人事实的信念或了解。

三、私法行为法学上的行为

私法行为作为创造法律和适用法律的行为

1.私人自治

需要区分私法行为中民事主体双方的创造行为以及被创造的规范。以契约为例,它既指创造民事主体双方权利与义务的特定程序(行为),又指这一程序所创造的契约规范。

2.次要规范作为私法行为的产物

3.赔偿

4.私法行为和不法行为

私法行为是当事人的权利、义务指向的次要规范的效力,属于当事人有意诉求的;不法行为没有任何法律后果的意图。私法行为是不法行为的条件,经由不法行为中介,它是作为民事制裁的间接条件,不法行为则是制裁的直接条件。

(二)契约

1.意志及其表示

民法的典型的私法行为就是契约。凯尔森认为当事人签订契约的实际意志与表示意志存有出入,这导致的后果应当由立法者或法律适用机关解决。

2.要约与承诺

要约在未到达承诺人时,双方之间并未形成契约的实际意志,没有产生有拘束力的规范。对于这一问题,法律秩序有时规定:在某些情况下,纵使要约人改变自己想法,但契约仍然具有效力。

3.契约创造的规范

4.单边私法行为和双边私法行为

私法与公法的决定性差别:任何人不得未经本人意志允诺而负有义务。

四、宪法的性质

法院的功能在于识别一般规范并将其适用于具体裁判,这不仅是一个事实上问题,而且还是一个法律上问题。如何审查一般规范的效力,这个问题能够转换为一般规范是否以宪法规定的方式而产生。

五、司法行为与其所适用的既存规范之间的关系

司法行为仅由程序法所决定

实体法对司法行为的决定

法院的自由裁量法官作为立法者

六、法律的间隙空白

间隙”的观念一个虚构

间隙虚构的目的

七、司法行为创造的一般规范

(一)前例

(二)所有法律是法官创造的法律

1.J.C.格雷的学说

2.没有既存的法律就是没有司法判决

3.只有法律才能是法律的“渊源”

八、不同层次规范之间的冲突

(一)司法判决与判决将适用的一般规范之间的一致或不一致

(二)法律与宪法之间的一致或不一致(违宪法律)

1.“违宪”法律的废除

2.机关的个人责任

(四)已判事件法律的力量

(五)无效与可废除性

(六)下级规范与上级规范间并无矛盾

第十二章规范法学与社会学法学

一、社会学法学并非唯一的法律科学

二、规范法学作为经验的和叙述的法律科学

自然法学说是一种形而上学理论。

三、法律功能的预测

(一)赫胥黎关于“人法”与自然法则之间的区分

(二)霍姆斯和卡多佐关于法学作为预言的概念

四、法学陈述的特殊意义

五、立法功能并无预测

六、法律并非学说定理体系

七、规范法学陈述与社会学法学陈述之间的区别

八、奥斯丁的分析法学中的社会学成分

九、法律功能的可预测性与法律秩序的实效

责任是指法律上的可能性

社会学法学的难题:在法律制定时,恐怕不可能预测到该法律将不会由法院所适用的情况。

十、个别情况的无关

十一、法律社会学与正义社会学

十二、社会学法学以法律规范概念为前提

(一)合法行为与非法行为之间的差别

凯尔森认为通过社会学来描述实在法的价值的空间将会缩小,原因是社会学的描述对象是法律概念。

(二)韦伯的法律社会学的定义

(三)法律上的权威与事实上的权威

社会学就是社会学心理学(韦伯是反对这种观点的

十三、法律社会学的对象法律秩序决定的行为

韦伯对法律社会学的定义:行为人使行为适应一个他认为有效力的秩序,凯尔森认为较为狭窄,不法行为人实施行为时未曾想到法律仍是法律社会学的研究对象,法律规范将此行为规定行为的结果或条件。

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