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近年来，随着依法行政、全面建设法治政府工作的深入推进，“合法性审查”字眼频频出现在最新的立法和重要的政策文件中，何为合法性审查，审查什么，如何审查，是否有基本的方法和路径可循？本文聚焦“重大行政决策”、“规范性文件制定”和“重大行政执法决定”等3类行政行为，对合法性审查的基本概念、立法和政策背景作了介绍，在此基础上结合实务心得提出了合法性审查“四步法”，最后就如何做好该项工作提出了工作建议，供行政机关法制部门（处室）和担任政府顾问的律师同行参考。
一、合法性审查概述 （一）合法性审查的概念 笔者认为，合法性审查通常是指对行政机关或法律法规规章授权组织作出的特定行政行为，依照相关规定和程序，对其是否符合法律法规进行审查或者审核的行为，是行政机关的内部决策和执法监督机制，是依法行政、建设法治政府的重要举措。 （二）合法性审查的对象 根据目前相关法律法规和政策要求，实践中行政机关合法性审查的对象主要涉及重大行政决策、规范性文件制定和重大行政执法决定等3类行政行为。 1.重大行政决策 关于重大行政决策的概念，目前虽然没有统一规范的表述，但实际工作中，各级政府和政府部门根据自身工作实际，将关系本地区、本部门发展全局、与社会公众利益密切相关的重要事项列入了重大行政决策的事项范围。 2019年4月20日，国务院第713号令公布了《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》于2019年9月1日起施行。《暂行条例》第三条对重大行政决策事项的范围作了列举式的规定，主要包括：制定公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施；制定经济和社会发展等方面的重要规划；制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施；决定在本行政区域实施的重大公共建设项目；决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项。 《暂行条例》规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等五个法定程序，明确规定“决策草案未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交决策机关讨论。” 云南省人民政府于2016年5月4日就以政府规章形式颁布了《云南省重大行政决策程序规定》，明确“本规定所称的重大行政决策，是指县级以上人民政府作为决策机关，行使法定职权，对涉及本行政区域经济社会发展全局，与公民、法人或者其他组织利益密切相关的重大事项作出决定的行政行为。”同时，将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个环节作为法定程序。 2.规范性文件 规范性文件，也称行政规范性文件，一般是指行政机关和法律、法规授权组织制定并公布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件（规章除外）。规范性文件通常使用“办法”“规定”“决定”“规则”“细则”“意见”“通告”等名称。 规范性文件一般具有行政性（具备行政主体资格），对象不特定性，外部性（排除内部管理行为），反复适用性（属于抽象行政行为），强制性（是一种规范指引）和普遍约束力等特征。 笔者认为，规范性文件具有“准立法”的性质，是行政机关行使行政管理职权的重要“抓手”，同时，由于其内容涉及公民、法人和其他组织的权利和义务，其内容是否合法、适当，制定程序是否合法，对于从事合法性审查的工作人员和法律顾问都提出了较高的要求。 2018年12月4日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号），明确规定“制定行政规范性文件（以下简称规范性文件）是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依法履行职能的重要方式。对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。” 3.重大行政执法决定 2019年1月3日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号），明确规定凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。 云南省制定出台了《云南省重大行政执法决定法制审核办法》，对重大行政执法决定中的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等几类事项作出了列举性规定，并就办理流程、审核内容等都作了较为详细的规定。 二、合法性审查的“四步法” 笔者认为，对上述3类行政行为的合法性审查，可以通过“行政行为定性”、“梳理法律法规依据”、“确定审查路径”、“形成审查意见”四个步骤完成，可简称为合法性审查“四步法”。 （一）行政行为定性 所谓行政行为定性，是指按照法律法规政策规定，结合行政法的学理分类，对拟审查的行政行为进行分类，通过对行政行为类型化的分析，有针对性地提出审查意见。 以固定资产投资项目审批为例，对该类行政行为进行合法性审查时，首要问题是对审批行为进行定性，确定其属于内部行政行为还是外部行政行为？具体而言，该行为属于审批、核准还是备案？ 按照规定，对企业投资项目的核准属于行政许可，主要适用《中华人民共和国行政许可法》《企业投资项目核准和备案管理条例》（行政法规）《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委部门规章）及相关的规范性文件，涉及特别规定的（如依法应当组织听证等），应当在法定期限内、按照规定程序办理。 对于政府投资项目的审批，属于内部审批事项，不是行政许可，不适用行政许可法，一般应适用《政府投资条例》（行政法规）《中央预算内直接投资项目管理办法》（国家发展改革委部门规章）等法规规章和有关规范性文件、政策性文件，其在审批内容、权限、程序等方面与企业投资项目核准均有不同的规定和要求。 对企业投资项目的备案，既不是内部审批行为，也不是行政许可行为，是一种事中事后监管措施，适用依据为《企业投资项目核准和备案管理条例》（行政法规）《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委部门规章）及各地制定的规范性文件。 可见，对行政行为的分类和定性不同，相应的审查依据、审查程序、审查的侧重点也不同，最后形成的审查意见也可能截然不同。 （二）梳理法律法规依据 在对拟审查的行政行为进行分类和定性后，接下来需要对该行为涉及的法律法规规章和规范性文件进行梳理，从制定机关、颁布时间、适用范围等方面确定相关法律法规的效力位阶和适用顺序，为正式审查行政行为锁定审查依据。 举例说明，某市政府拟调整居民用电价格，在正式作出该行政行为前需进行合法审查，作为法制部门或顾问律师，具体应如何开展合法性审查呢？ 首先，通过基本判断，可以确定居民用电价格的调整涉及社会公众的切身利益，该行为具有明显的外部性，其符合《暂行条例》第三条第一款第（五）项关于“决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项”的规定，其属于重大行政决策事项。 其次，该决策事项应当履行《暂行条例》规定的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个法定程序，对该行为的合法性审查应当适用《暂行条例》第二十七条规定，即重大行政决策合法性审查的内容包括：（一）决策事项是否符合法定权限；（二）决策草案的形成是否履行相关法定程序；（三）决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。 最后，因该事项涉及价格的调整，对该行为的合法性审查依据还应当包括《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）相关规定，通过梳理，《价格法》对该类价格调整行为的主要规定如下： 《价格法》第三条规定，商品和服务的价格通常有三种定价机制，即市场调节价、政府指导价和政府定价。 第十八条第（四）项规定，重要的公用事业价格，政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价。 第十九条规定，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。 第二十三条规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。 通过对上述法律法规依据的初步梳理，我们对居民用电价格的调整行为其概念、事项范围、法定程序、依据等已经有了较为全面、清晰的认识。 （三）确定审查路径 完成上述二个步骤后，接下来需要明确审查的具体路径。如何确定3类行政行为的审查路径？笔者认为，应当以目前法律法规规章明确规定的合法性审查规范为基本指引，以拟审查的行政行为涉及的行业法律法规及管理规范为重要依据。 以下是目前法律法规及政策文件分别对重大行政决策、规范性文件和重大行政执法决定进行合法性审查作出的规范要求： 关于重大行政决策。《暂行条例》第二十七条规定，重大行政决策合法性审查的内容包括：（一）决策事项是否符合法定权限；（二）决策草案的形成是否履行相关法定程序；（三）决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。 关于规范性文件。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）第（六）条规定，对规范性文件主要审核以下内容：制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；是否违反规范性文件制定程序。 关于重大行政执法决定。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）规定，对重大行政执法行为主要审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。 基于上述规定，不管是重大行政决策、规范性文件还是重大行政执法决定，虽然各自合法性审查（审核）的侧重点不同，但概括来讲，对其合法性审查均可以从主体、权限、程序、内容、依据等5个维度进行，作为合法性审查的具体路径。 仍以上述某市政府拟调整居民用电价格为例，经办人员完成对该行政行为定性、法律法规梳理的步骤后，接下来即可按照《暂行条例》第二十七条规定，对该决策事项从权限、程序和内容方面进行审查，同时，根据审查和决策的需要，也可从主体和依据上补充审查。 从权限审查，前述《价格法》第十九条对实行政府定价和政府指导价的定价权限和范围作出了明确规定，即应以地方的定价目录为依据，且该地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。 从程序上审查，该决策事项是否依照《暂行条例》规定，履行公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个法定程序，需要注意的是，《价格法》第二十三条对该事项还设立了听证会制度，这些规定均应作为决策事项是否履行法定程序的审查依据。 从内容审查，该事项是否存在违反《价格法》即其他相关法律法规规章规范性文件的规定。 此外，需要提示的是，《暂行条例》规定的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等五个法定程序，并非所有决策事项均需履行的程序，根据《暂行条例》规定，有些程序是必经程序，有些程序是针对特定决策事项而设定，实践中需灵活掌握，区别对待。 （四）形成审查意见 完成了行为定性、法律法规梳理、具体审查后，最后还应当根据审查情况，提出相应的合法性审查意见： 对于行政行为合法的，审查意见应明确该重大行政决策、规范性文件或重大行政执法决定合法；对于部分内容不符合法律法规规定，但不影响该行政行为整体合法性评价的，建议承办部门对该部分内容修改完善后提交决策机构决策（决定）；对于行政行为在主体、权限、内容、程序和依据上存在重大法律问题的，应当建议承办部门修改完善后重新报请合法性审查。 三、工作建议 首先，要强化对行政行为的类型化认识和分析。实践中，行政机关行使职权的范围涉及经济社会发展的方方面面，行政行为种类繁多、内容庞杂，要对各种行政行为作出分类和定性，需要确定一个可以普遍适用、相对权威的分类依据，笔者建议，可以行政法的学理分类为基本思路，以“官方法定”的行政职权分类为重要依据。 通常，行政法学理上将行政行为按不同标准分为内部行政行为和外部行政行为，具体行政行为和抽象行政行为，依申请行政行为和依职权行政行为，羁束行政行为和自由裁量行政行为等，具体以哪一种学理分类为基础，应当结合拟审查的行政行为确定。例如，在对重大行政执法决定定性分类时，内部和外部行政为的分类比较重要；对规范性文件的识别和定性时，内部和外部行政为、具体和抽象行政行为的分类更有意义。 笔者所指“官方法定”的行政职权分类，是指2015年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》中明确“各省（自治区、直辖市）政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准。”这一分类方法为行政法实务工作提供了重要的参考依据。 有了对行政行为类型化的认识后，接下来的审查工作将会水到渠成，自然也会取得事半功倍的效果。 其次，要了解行业法律法规和管理规范。以企业固定资产投资项目核准为例，除查阅上述法律法规外，还要了解宏观层面的发展规划和产业政策，如国务院发布的《政府核准的投资项目目录》《产业结构调整目录》，虽然二者均不是行政法规，但是前者规定了投资项目类别、核准机关、核准权限等，后者规定了鼓励类、限制类和淘汰类的项目目录，均构成项目审批、核准的重要政策文件依据。如果不了解行业规范和相关的政策背景，仅仅死抠法条，很容易陷入“只见树木，不见森林”的困境，形成的审查意见也很有可能是片面、不准确，甚至是错误的。 最后，要遵循“促成决策、坚守底线”的原则。实务中会遇到这样的问题，面对一个领导重视、社会期盼、急需出台的政策措施，在进行合法性审查时发现该行政行为存在部分违法或者不当的情形，若提出整体否定性的审查意见，可能导致该事项无法提交决策（决定），面对这种局面，应如何处理？ 笔者认为，处理这类问题应当遵循“促成决策、坚守底线”的原则，所谓“促成决策”，是指合法性审查的目的是监督决策和执法行为，确保决策和执法行为依法合规，在行政行为违法和不当之处可以补救的情形下，尽可能促成该事项的决策和执行，毕竟效率是行政管理追求的重要目标；所谓“坚守底线”，是指当行政行为在主体、权限、程序、内容、依据等方面存在重大法律问题时，审查意见应当明确指出问题和修改、调整意见，不能以决策事项紧急、领导重视为由省略或者变相绕开合法性审查环节，这样看似追求效率的行为，在后续的落地和执行阶段会产生一系列法律问题甚至重大纠纷，严重的还会依照法律法规和党纪对相关领导干部和责任人员进行追责。 |
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