【原】章程设计:董事长的选任程序可以由公司章程任意约定吗？

公司法权威解读 2020-11-02

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单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

有限责任公司章程可自由规定董事长的选任程序；但股份有限公司章程仅可规定“董事长以全体董事过半数选举产生”

阅读提示

在一般人的意识中，董事长为公司内的最高长官，在公司中的地位可谓举足轻重，具有公司内最大的权力。但是，董事长是如何产生的，如何才能夺取这一重要的职位，公司章程对董事长的选举和罢免是否可以作出特殊的约定？董事长的姓名是否可以直接约定在公司章程中？股份有限公司是否可以自由约定董事长的选任程序？下文将对上述问题予以解答。

章程研究文本

《中兴通讯股份有限公司章程》（2017年6月）

第二百一十五条董事长、副董事长由全体董事的过半数选举和罢免，董事长必须从担任公司董事或高级管理人员三年以上的人士中产生。

同类章程条款：

本书作者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中绝大部分章程对董事长选任程序均规定由董事会全体董事过半数选举产生，鲜有公司章程对董事长的选任资格作出规定。

1、《平安银行股份有限公司章程》（2014年8月）第一百二十五条：董事会董事长和副董事长（如设）由董事会以全体董事过半数选举产生。

2、《方大集团股份有限公司章程》（2016年9月）

第一百四十九条董事会设董事长1 人，董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生和罢免。

公司法规定

《公司法》

第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
第六十七条国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
第一百零九条 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

专家分析

在我国的公司治理实践中，董事长的职位可谓举足轻重，特别是在有限责任公司，董事长的权力往往远大于其他董事的权力，所以董事长的职位往往成为各方股东均想占据的重要领地。但是根据我国公司法的相关规定，董事长的法定权力并不比其他董事多多少，只是具有股东会的主持权，董事会的召集和主持权，股份有限公司的董事长对董事会决议执行情况的检查权等有限的法定职权，也即董事长只是在股东会和董事会的主持上有特定的法定职权，其他的职权与普通董事一样。

那么董事长是如何产生的呢？根据公司法的规定，股份有限公司董事长的产生方式是法定的，即由董事长由全体董事过半数以上选举产生；而对于有限责任公司来讲，公司法将董事长的产生方式交由公司自治，由公司自行在公司章程中进行约定，通常公司会约定由大股东指派的董事担任董事长，或由全体董事过半数以上选举产生。另外，对于国有独资公司来讲，董事长直接由国资委在董事会成员中直接指定。当然，董事长的前提必须是董事，股东会无权直接任命非董事的人士担任董事长。

章程条款设计建议

一、站在直接经营公司的“企业家”的角度，本书作者建议：

1、对于股份有限公司企业家来讲，虽然公司法直接规定董事长由全体董事过半数以上同意选举产生，但是其完全可以效仿上文中中兴通讯的章程，在不违反公司法的前提下，对担任董事长的董事的任职资格提出更高的要求，例如必须在本公司全职担任董事或高级管理人员N年以上，持股比例必须占到十分之一以上且取得股东资格N年以上等限制性条件，以保证董事长的职位不会旁落。

2、对于有限责任公司的企业家来讲，其可以直接在章程中规定，董事长由大股东委派的董事担任，或直接将董事长的名字写入章程。

二、站在不直接经营公司的“资本家”的角度，本书作者建议：

1、在不能够取得董事长席位的前提下，尽可能取得副董事长的席位，并尽可能多的安排己方的董事，另外对董事长的职权作出详细且可量化监督的规定，例如董事长仅有权批准100万以下的款项，100万以上的款项由董事会批准。

公司章程条款实例

一、有限公司章程条款实例

实例条款1：董事会设董事长一人，设副董事长N人（具体副董事长人数根据公司具体情况确定）。董事长和副董事长由董事会选举和罢免，由全体董事过半数以上通过；

实例条款2：董事会设董事长一人，设副董事长N人。董事长由某某（股东）指派的董事担任，副董事长由某某（股东）指派的董事担任；

实例条款3：董事会设董事长一人，设副董事长N人。董事长和副董事长由股东会直接选举确定和罢免。

二、股份公司章程条款实例

董事长、副董事长由全体董事的过半数选举和罢免，董事长必须从担任公司董事或高级管理人员三年以上的人士中产生。（股份有限公司也可以根据自身条件设置其他限定条件）

延伸阅读

违反公司法及公司章程的规定选举董事长涉嫌违法的案例：

案例1：来凤县人民法院，陈强、龚鑫等与林长生、来凤县凤城出租汽车有限责任公司公司决议纠纷一审民事判决书[（2015）鄂来凤民初字第01266号]认为：董事会成员是由股东会选举产生，股东会是通过选举董事会成员间接达到控制董事会的目的，所以股东会只有权选举和更换非职工代表担任的董事。根据凤城出租公司《章程》第三十二条的规定，董事长由董事会选举产生即董事长的任免由董事会决定，股东会不能直接决定董事长的任免，董事会选举产生董事长所形成的董事会决议并非是《公司法》第三十七条第三项所指股东会“审议批准董事会的报告”的对象。股东会审议批准董事长的任免有越权之嫌，决议的内容违反了公司《章程》第三十二条规定，但决议的内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在导致决议内容无效的情形。

案例2：北京市房山区人民法院，林玉周与北京建予房地产开发有限责任公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书[（2015）房民（商）初字第16215号]认为：《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国公司法》第四十四条第三款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。建予公司的章程对董事长的产生办法亦作了规定。公司法定代表人的变更应符合公司法及公司章程的规定。董事长系董事之一，与其他董事一起，共同组成公司的董事会。不言而喻，董事长由董事中经选举产生。林玉周虽提交了建予公司免去其董事长的董事会决议及任命周良为董事长的董事会决议，但周良并非建予公司董事。选举和更换非由职工代表担任的董事，系公司法及公司章程赋予股东会的法定权利。在周良未经建予公司股东会选举为董事之前，建予公司董事会将其选举为董事长，不符合公司法及公司章程的规定。在此情形下，林玉周请求建予公司办理公司法定代表人的变更登记手续，依据不足，本院不予支持。

案例3：中国技术创新有限公司与深圳世纪星源股份有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书[北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第11950号]认为：关于决议内容，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。有限责任公司可以设经理，由董事会决议聘任或解聘。中创公司章程规定选举和更换董事是股东会的职权，董事会设董事长一人、常务副董事长一人、副董事长一人，由董事会选举后产生；公司设总经理一名，由董事会聘任或者解聘。双方均确认在2013年第一次临时股东会召开之前，曾劲松为中创公司副董事长、董事和总经理。副董事长由董事会选举产生，总经理的聘任或解聘都为董事会的职权范围，故中创公司2013年第一次临时股东会决议中免去曾劲松副董事长、董事、总经理的内容违反公司章程规定，应予撤销。