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尤子谦，四川亚峰律师事务所律师 本文系川渝两地破产法学会2022年1月9日联合举办“第三届破产法治·天府论坛——成渝地区双城经济圈破产协作专题研讨会”征文中被评为三等奖。 ——基于96个司法案例样本的实证分析 感谢授权本公众号转载 【内容提要】破产程序中的民刑交叉问题为近年破产实务中争议较大的疑难问题。目前我国司法实践仍无可以统一适用的法律规定。于此，在面对破产程序与刑事程序交叉时，存在着“五花八门”的处理方式。对于破产程序与刑事程序处理顺序，存在“先刑后民”与“民刑独立”两种模式。本文基于相关法律规定、结合法理案例、立足债权人利益保护，提出破产程序中民刑交叉问题的处理思路，希望能为其他破产管理人在办理类似案件是提供借鉴。 【关键词】民刑交叉 非法集资 破产 程序选择 清偿顺位 利益衡平 一、 问题的提出 （一）案情介绍 A鞋业公司成立于2005年，2012年变更为一人公司，股东和法定代表人均为倪某，2015年9月停止生产经营。2012年至2014年期间，倪某利用A鞋业公司和其他关联公司进行非法集资，金额高达5亿元。2015年开始倪某已无力归还集资款，公安机关对其进行刑事立案调查。2018年人民法院认定倪某上述非法集资行为构成集资诈骗罪，倪某因此被判处刑罚，同时判决对其违法所得进行追缴用于退赔受害人。倪某被执行刑罚后，A鞋业公司于仍欠有大量职工工资未付，并欠有大量银行贷款未归还。2020年经申请执行人同意，人民法院执行局将A鞋业公司移送破产审查，2020年11月26日人民法院裁定受理对A鞋业公司的破产申请。 管理人接管A鞋业公司后一边对债务人财产进行调查，一边对债务人债务情况进行梳理，特别是非法集资形成的债务，倪某的刑事判决认定有1.2亿元集资款流入A鞋业公司。管理人依据《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》的第15条的规定，对涉案财产和破产财产进行了严格区分，最终将集资诈骗的受害人债权纳入普通债权清偿顺位。具体为管理人根据倪某集资诈骗案的卷宗材料，认定集资诈骗债权总金额与受害人名单，并在此基础上制定了集资诈骗债权表，并为破产财产分配时未申报的受害人预留份额。后管理人将上述集资诈骗受害人债权处理方案提交至债权人会议进行表决，债权人会议表决通过上述关于集资诈骗债权的处理方案。 （二）案例评析 对于上述刑事程序与破产程序存在交叉的案例，存在两种处理模式：“先刑后民”模式与“民刑独立”模式。“先刑后民”的处理方式即当一个司法案件既涉及刑事程序又涉及民事程序时，刑事程序优先。“民刑独立”指民商事案件与刑事案件可以同步展开。由此可见，上述案例中的破产程序并未因刑事程序而停止，属于“民刑独立”模式。 对于非法集资债权的清偿顺位亦存在不同的处理模式，本案中管理人依据地方法律规范，对非法集资债权按普通债权顺位予以清偿。 综上，该案例所引发的法律争点主要有二：其一，在刑事追缴、退赔的过程中，案涉该刑事案件的债务人企业将要或者已经进入破产程序，则刑事追缴、退赔程序与破产程序应如何协调与兼顾？其二，债务人财产是否应当对刑事追缴、退赔的财产进行偿付以及如何偿付？本文将对上述问题展开论述。 二、 法律规范与理论基础 （一）法律规范 1、民刑交叉情形下程序顺位相关规定 刑事追缴、退赔在破产清偿中无法妥善处置的重要原因之一即为：民刑交叉情形下没有可以统一适用的法律依据。其中不乏“先刑后民”与“民刑独立”的冲突，亦存在中央法律法规与地方规定的冲突；其矛盾冲突不仅体现在立法层面，亦体现在司法层面；不仅体现在实体法层面，亦体现在程序法层面。笔者对相关法律规范进行梳理，具体见下表1、表2。   【表1、2】民刑交叉情形下程序顺位相关规定 2、民刑交叉情形下清偿顺位规定 对于民刑交叉案件中债权的清偿顺位规定亦存在规定模糊甚至冲突的问题。笔者对相关法律规范进行梳理，具体见下表3。   【表3】民刑交叉情形下清偿顺位规定 （二）刑事追缴、退赔的基本理论问题 《中华人民共和国刑法(2020修正)》（以下称《刑法》）第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条文提纲挈领的对刑事涉案财物的处置做了相关规定，即：追缴、责令退赔、没收、返还与上缴国库等。其中“追缴”所针对的为尚存的违法所得，若违法所得已不存在，则适用“退赔”，对于受害人而言，追缴与退赔尤为重要，由此提炼出刑事追缴退赔这一刑法学术语。 对于《刑法》第六十四条中“刑事追缴退赔”的法律性质，目前主要存在四种不同的学术观点，分别为： 保安处分说。保安处分，是指为了预防犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害 的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分、以及为了保护或者纠正行为人，而采取的改善和保护措施。[1]该学说认为刑事追缴退赔措施亦是出于消除危险、预防犯罪与保持社会治安的目的，故与保安处分含义一致。但是，刑事涉案财物的性质并非全然违法，其亦存在合法性且对有益于社会的一面，所以对其处置应当仔细辨别其性质、形态、价值等，避免全然等同而论之。[2] 财产刑说。该学说具有鲜明的刑罚色彩，其认为刑事追缴、退赔是对犯罪分子所犯罪行的惩罚，是其承担惩罚的责任形式，由此达到刑罚的目的。虽然该学说最具代表性地解读了形式追缴退赔的法律性质，且为日本、法国等较多国家所支持，但我国刑法并未将刑事追缴、退赔规定为一种刑罚方式。因此刑事追缴、退赔的处置程序在法律性质上并不属于财产刑。 独立处置措施说。周光权教授等对此学说持支持态度：刑事追缴、退赔可以看作是刑罚以外的独立的处分措施，既不同于保安处分，亦非刑罚的一种。[3] 多元属性说。该学说认为刑事追缴、退赔的处置方法和程序具有多元属性，不能一概而论，而应当根据处置方法的不同、刑事涉案财物种类的不同，归纳出不同的法律性质。 三、 基于96个司法案例的实证研究 （一）案例梳理：民刑交叉情形下的程序选择 鉴于破产程序与涉及非法集资等刑事程序交叉情形下，相关法律规范模糊不明甚至存在冲突，民刑衔接问题缺少明晰的解决方案，导致我国司法实务中法院面临相似难题时采取了大相径庭的解决方式。 笔者于北大法宝司法案例库检索了相关民刑交叉案件。具体检索方式为：分别在“申请破产清算”与“申请破产重整”案由的结果中分别全文检索关键词“非法集资”、“非法吸收公众存款”与“集资诈骗”三个关键词，检索得到的相关案例数量如下表4。  【表4】案例初步检索数据 将通过上述检索方式得到的141个司法案例进行汇总筛选，将与民刑交叉程序无关的、一审二审裁判结果相同的案例剔除，并对重复案例、同一法院对同一企业作出的多份相似判决删减，最终得到96条有效记录，具体数据见下表5。  1、相关企业基本情况 总体来看，民刑交叉案件基本上呈逐年递增趋势（见下图1）。这与我国深化供给侧结构性改革的深化相呼应。在此背景下，各级政府以及市场主体科学、积极处理问题企业，推动企业兼并重组，规范破产清算，使得破产程序中的民刑交叉问题成为理论界与实务界共同的热点话题。笔者检索了2012年-2020年的96个相关司法案例，其中所涉及的公司性质均为有限责任公司。鉴于本文“问题的提出”部分所涉及的案例为自然人独资企业，且该问题与公司法人格独立与否问题紧密相连，故笔者对上述96所公司性质做了统计，其中仅存在3家独资企业，具体见下表6。  从笔者检索的96个民刑交叉的司法案例中可以看出，有67例案件的法官采纳“先刑后民”的处理方式以应对破产程序与刑事程序的交叉，即对于已涉嫌非法集资犯罪的债务人企业被申请破产时，法院裁定不予受理或驳回。可见，在法律规定模糊甚至冲突的情况下，“先刑后民”的司法实践占据主流地位。然而在96例案件中，仍有29例案件采用“民刑独立”的裁判立场，即债务人的破产申请不受相关刑事程序所影响，其申请依旧被法院所准许。  【图2】96个司法案例破产申请受理情况饼状图 2、“先刑后民”破产申请案件 “先刑后民”破产申请案件可以分为两种情形：其一，债务人企业刑事程序启动后,其被申请破产，法院对此作出不予受理或者驳回破产申请的裁定，符合上述情形的案例共有61例，其主要裁判依据见表7；其二则为法院对债务人企业的破产申请受理后，发现其涉嫌非法集资犯罪，法院后裁定驳回破产申请，其主要裁判依据见表8。其中，《2014年意见》第七条为主要的裁判依据。   【表8】 3、“民刑独立”破产申请案件 “民刑独立”破产申请案件主要存在两种情形：其一，刑事程序启动后，法院仍然受理针对债务人企业的破产申请；其二，企业破产申请受理之后，发现债务人企业涉嫌非法集资刑事犯罪，此时破产案件的审理法院并未驳回破产申请，而是继续推进破产程序。鉴于在上述第二中情形下，法院并不会出具相应法律文书，因此对此类案例的检索具有一定的难度。故下文将仅针对上述第一种情形进行讨论。 在笔者检索的96起民刑交叉案件中，共有29例案件选择了“民刑独立”的顺位安排，其裁判的主要依据见表9。 （二）案例剖析：民刑交叉情形下的程序选择 由上文案例梳理可以得知，在实务界中，刑事涉案财物的类型与形式具有多样性、流动性，刑事追缴、退赔往往会涉及民事问题，甚至破产问题，由此产生一定的交叉与冲突。其中主要矛盾问题为：在刑事追缴、退赔的过程中，案涉该刑事案件的债务人企业将要或者已经进入破产程序，那么刑事追缴、退赔程序与破产程序应如何协调与兼顾？上述矛盾冲突的处理直接影响到破产程序能否顺利进行、刑事案件能否顺利执结，以及直接影响到受害人合法权益的保护。 刑事诉讼的主要目的在于打击犯罪、保障国家社会公众的安全、维护社会秩序，涉案财物并非案件处理的重点。[4]而民事诉讼的主要目的在于维护当事人的合法权益。因此，就民事权利的保护而言，民事诉讼程序显然较刑事诉讼程序能够提供更加专业和全面的权利救济手段。[5] 1、“先刑后民”的程序选择 该处理思路具体指：被害人财产的损失赔偿问题均有刑事追缴、退赔程序所处理，当事人申请债务人企业破产未被法院受理。该处理方式为我国司法实践所普遍采用，其出发点为“公法优于私法”、“效率优先于公正”的理念。 但应注意的是，若一刀切地选择“先刑后民”的处理方式，则不可避免导致以下问题：忽视破产财产与犯罪所得的性质区分；过度倾斜导致的利益保护失衡；以及违背“市民刑法”的精神。[6] 2、“民刑独立”的程序选择 该种程序选择认为破产程序与刑事程序是相互独立、共同推进的，如果破产程序因刑事程序而无法推进甚至终止，则会损害被害人以及债权人的利益。江苏省高级人民法院院民二庭庭长夏正芳（2016）认为被害人的追缴与退赔优先于其他债权受偿在破产法上并无相应依据，不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。该种做法基于公私并重、公正优先于效率的理念，较为准确地把我了民与刑的法律关系。但由于相关法律的欠缺，刑民程序之间的衔接程序模糊，存在司法资源耗费过大、使被害人获得双重救济的可能性。 另外，应注意的是“审判实践中，刑事介入较深，民事介入较浅”。[7]即债务人企业一旦被认定涉嫌非法集资犯罪，在案件处理过程种必然涉及赃款赃物的追回环节，导致财产的认定与分配收到影响。破产程序往往客观上收到刑事程序的牵制，难以做到“独善其身”。 四、 民刑交叉情形下的清偿顺位 除了上述民刑交叉程序上的矛盾焦点外，仍存在民刑交叉的内部问题，即：债务人财产是否应当对刑事追缴、退赔的财产进行偿付以及如何偿付的问题。根据我国《企业破产法》相关规定，破产债权的清偿顺位为：1、别除权；2、职工债权；3、税收债权；4、普通债权，其中破产费用与共益债务以及债务的财产随时清偿。但并未对刑事追缴、退赔的债权处于何等顺位作出明确规定。由此导致司法实务中形成了不同的处理模式，大体可以归纳为以下四种模式： （一）一般模式归纳 1、绝对优先模式 刑事追缴、退赔优先于别除权的绝对优先模式。 这种模式赋予了刑事追缴、退赔债权的排他性优先效力，认为破产程序仍属于民事纠纷的处理程序，对债权的认定依然按照民事基本法律的相关规定，而刑事追缴或退赔的相关债权属于刑事程序，按照“先刑后民”的处理原则，应当刑事优先，所以将刑事追缴或退赔的债权置于绝对优先位置。[8] 持该意见学者的理由主要有：其一，《企业破产法》明确规定，破产财产的范围仅限于破产企业的合法财产，而刑事追缴、退赔涉及的财产必然是被告人因违法犯罪行为而获得的赃款赃物，并非债权人的合法财产，不应纳入破产财产中进行分配；其二，《2014年规定》与《2019年意见》均作出了在非法集资案件中，刑事退赔一般优先于其他普通民事债务的相关规定。 绝对优先模式是对“先刑后民”原则的适用，若不具体问题具体分析而一概适用，将冲击别除权的特别优先效力，并且在很大程度上冲击整个破产法的清偿秩序。我国现行法律中明确规定了“先刑后民”的适应情形，如：在审理民间借贷纠纷案件时，发现非法集资线索，基于了同一法律事实的，应当“先刑后民”等。由此可见，“先刑后民”原则并非放之天下皆可用的真理，不能教条化适用。[9] 2、相对优先模式 刑事追缴、退赔仅次于别除权的相对优先模式。 这种模式肯定了别除权的优先效力，同时兼顾刑事优先效力，将刑事追缴或退赔的债权 置于别除权之后、职工债权之前的相对优先受偿顺位。这种模式是在将刑事追缴或退赔的 刑事债权分别和别除权、职工债权进行充分对比的基础上得出的。别除权又称“担保债权” 或“特别优先权”，是物权的一种，按照物权优先于债权的民法原则，将别除权置于最先顺 位理所当然，但是职工债权本质也是一种民事债权，应让渡与刑事债权，这是该模式的理论基础。[10] 但需要注意的是，相对优先模式未能与职工债权有效区分。相对优先模式将刑事追缴、退赔的债权完全置于别除权之后，职工债权之前，从清偿顺位角度来看具有一定的合理性，兼顾了别除权的法定优先效力与刑事债权的刑事优先效力，但职工债权在破产清偿顺位中处于较为靠前顺位是我国《劳动法》、《劳动合同法》相关规定在破产法中的体现，即重视和保障劳动者的合法权益和切身利益。[11] 3、普通优先模式 刑事追缴或退赔在普通债权中优先受偿的普通优先模式。 这种模式一方面也认为刑事追缴或退赔的刑事债权确实具有刑事优先效力，另一方面却认为该刑事债权仍无法和别除权相对抗，也不能对抗职工债权和国家税收债权，于是只能将其置于普通债权中优先受偿。 普通优先模式较多地为目前实务界所运用，其考虑了刑事债权的紧迫性与优先性，置于普通债权内优先受偿，具有一定的合理性。但该模式未充分认识到刑事债权的优先效力。普通债权亦称“无担保债权”，属于法律兜底性设计，[12]但这并不意味着所有不属于前述明文规定的债权都划归未普通债权之列。刑事追缴、退赔的债权即是，其不属于《企业破产法》铭文规定的破产债权，但其所保护的法益、所维护的利益往往极为重要，社会效益亦十分突出。 4、一般模式 刑事追缴或退赔仅作为普通债权公平受偿的一般模式。 这种模式全面否认了刑事追缴、退赔的刑事债权的优先效力，纵然在普通债权中优先受偿也不可能，只可作为诸多普通债权的一种处于清偿顺位的最底端公平受偿。该模式的固有特点往往使得刑事债权难以有效受偿。 （二）笔者观点 综上所述，笔者认为，应当将刑事追缴、退赔部分纳入破产财产统一分配，对于财产分配的具体顺位应当综合考虑集资受害人与普通债权人的债权性质以及民、刑程序处理的差异，整体作出公平、公正的分配方案。理由如下：其一，在非法集资案件中，赃款赃物与破产财产往往混为一体，在高度混同的情况下难以将刑事追偿、退赔部分区分开；其二，即使在能够区分的情况下，若采用“绝对优先模式”，势必会对合法出借资金的债权人的债权清偿产生不利影响，这与破产法中的平等受偿原则相违背；其三，破产审判不仅是破债权、破财产，更要破裁判、破执行。破产案件受理便意味着突破了生效裁判文书的既判力，突破了级别管辖与地域管辖，所有的执行程序应当终止，在破产法的法律框架内使得全体债权人平等地主张权利，获得公平受偿。[13] 五、 民刑交叉情形下的利益衡平与协调 （一）将刑事追缴、退赔纳入破产程序统一受偿 1、路径探索 首先，应当明确其是否基于同一事实，即在民刑交叉案件中，同一事实和行为同时受民法和刑法的调整。如果不是基于同一事实，刑事追缴与退赔也没必要纳入破产程序进行清偿，直接由刑事执行程序进行即可；其次，应注意区分刑事涉案财产是否能从破产财产中剥离出来。刑事程序中真正意义上的赃款赃物是法院通过裁判认为犯罪分子通过违法犯罪活动所取得的财物及转化物，具有非法性，属于特定物。刑事受害人可以根据《破产法》第三十八条的规定，在破产财产分配之前行使取回权。但若赃款赃物与破产财产发生了严重混同，破产企业非法占有的赃款赃物不能从单一的某个证据和来源证明系被害人所有，无法进行特定化，不能做出区分，那么刑事受害人将无法行使取回权，债权人与受害人将无法得到公平分配；第三，要在严格审核债权数额的基础上分配财产；[14]最后，要根据刑事涉案财产的流向来区分在破产程序中不同顺位债权受偿的先后。 2、必要性与重要性 在破产程序中统一处理主要具有以下优点：其一，公平。公平受偿原则为贯串破产法始终的基本原则与精神，将刑事追缴、退赔纳入破产程序之中统一处理，极大保护了债权人的合法权益；其二，专业。破产管理人往往由律师事务所、会计师事务所担任，这能够起到准确、详细审核债权，确保正确、高效清偿的作业；其三，高效。围绕破产财产的处置，破产管理人有刑事办案机关所不具备的众多资产处置、财产变现手段，这将极大提高受偿率，使破产财产利益最大化，从根本上为刑事案件受害人谋利益，亦有利稳定。[15] （二）构建刑事程序与破产程序相协同的处置机制 刑事程序与破产程序的协同是一个动态的过程，也是刑事追缴、退赔与破产程序兼顾并统一处置的要求。其不仅应当体现在具体的处理方式中，亦应当在司法管辖机关之间的沟通与协调中有所体现。“民刑协调”最显著的特征便是民事破产程序与刑事程序之间相互协调，相互助力推进。相较于“民刑独立”模式，“民刑协同”模式下破产程序的展开不需要等到刑事程序完全结束，而是可以与刑事程序同步展开。破产程序与刑事程序并非完全割裂开来，而是相互依存、相互推进，最终实现更高的办案效率，更好的办案效果，使受害人的权益得到更加充分的保障。 注释： [1]张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第637页。 [2]乔宇：《刑事涉案财物处置程序》，中国法制出版社2018年版，第13页。 [3]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第397页。 [4]谭钰：《刑事追缴退赔程序与民事诉讼的协调机制研究》，载《东莞理工学院学报》，2020年12月第27卷第6期。 [5]纪格非：《论刑民交叉案件的审理顺序》，载《法学家》，2018（6）。 [6]马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年1月第18卷第1期总67期。 [7]姚辉: 《关于民间借贷若干法律问题的思考》，载《政治与法律》2013年第12期。 [8]王欣新：《破产法（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第247页。 [9]成越、成延洲：《责令退赔制度中刑民交叉争议的解决》，载《人民司法》，2017年第19期。 [10]毛法强：《破产债权清偿顺位研究》，郑州大学硕士学位论文，2015年。 [11]李育源：《论破产清偿顺位》，吉林大学硕士学位论文，2008年。 [12]郑振华：《刑事追缴或退赔的破产清偿顺位研究》，华中师范大学硕士学位论文，2020年。 [13]王琳：《论我国非法集资涉案财产处置程序的完善》，河南大学硕士学位论文，2020年。 [14]汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第381页。 [15]陈雷：《论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究》，载《法治研究》2015年第4期。 |
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