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赵恒裕—— 违反罪刑法定原则的当然解释，属于任意出罪的类推解释！ 【福建案例】犯嫌甲17周岁盗窃两次，数额未达刑事追诉标准，被公安机关行政处罚，18周岁第三次盗窃。 问：能否认定甲构成多次盗窃定罪量刑？ 观点一：未成年人犯罪记录应当封存，所以未成年人违法记录更应当封存，不构成多次盗窃； 观点二：刑法规定盗窃罪的刑事责任年龄是16周岁，甲构成多次盗窃，应予立案追诉。 笔者同意观点二，理由如下： 2012版《刑事诉讼法》在未成年刑事诉讼程序制度中增加了附条件不起诉和犯罪记录封存制度，其遵循的是刑法教育与惩罚相结合原则，体现的是刑事司法从宽政策，目的系为促使未成年人回归社会。而犯罪记录封存制度可使被定罪量刑的未成年犯免受执业禁止等非刑罚处罚措施，防止出现刑罚的社会水漾效应。但不应忽视的是，该制度的作用节点系刑罚执行阶段或之后，即非定罪节点，也非量刑节点，不属于罪刑法定原则。 刑法第264条规定“多次盗窃”应当定罪量刑，且未对其刑事责任年龄作特别规定。因此，年满十六周岁的行为人多次盗窃的，应以“盗窃罪”定罪量刑，此为“多次盗窃”的罪刑法定原则。 所有的当然解释都不能悖离罪刑法定原则，否则就是任意出罪的类推解释。君不见刑法中“有利于被告人的类推解释”都是基于罪刑法定而来，例如由刑法第389条“行贿罪”第3款关于“被国家工作人员索贿但未获得不正当利益不构罪”的规定而类推得出刑法第164条“对非国家机关工作人员行贿罪”也应得出“被非国家机关工作人员索贿但未获得不正当利益更不构罪”的结论。 而犯罪记录封存制度是刑罚执行政策，并非定罪量刑规则，以之作任意解释出罪，相当于变相修改“多次盗窃”认定的罪刑法定原则，将其刑事责任年龄从16岁提高至18岁。 “多次盗窃”入刑依据在于“次数犯”的行为人其人身危险性和再犯可能性大。以此为前提，假设甲、乙二人盗窃时间、财物数额、情节均相同： 3-1：乙17周岁盗窃两次，18周岁盗窃第3次后案发被查，其行为符合“年满16周岁多次盗窃”，应以盗窃罪立案追诉，符合“多次盗窃”罪刑法定原则； 3-2：本案的甲17周岁盗窃两次，案发后被行政处罚，18周岁盗窃第3次，其行为同样符合“年满16周岁多次盗窃”的“多次盗窃”罪刑法定原则。 但就“人身危险性和再犯可能性”而言，已受行政处罚的甲仍不思悔改继续盗窃，说明行政手段对其盗窃陋习已经丧失预防效果，其预防必要性显然大于乙，在其他情节均相同的情形下，甲更应以盗窃罪立案追诉。这也是为何在“多次犯”的认定上，两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条、第8条对“多次寻衅滋事”“多次敲诈勒索”均规定“已受行政处罚的行为”包含在“多次”之内的法理所在。 首先，犯罪记录是“封存”而非“遗忘”，两高两部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称“《封存办法》”）第16条第3款明确规定“司法机关为办理案件、开展重新犯罪预防工作需要”可以申请查询犯罪记录，说明司法机关办案时并不受犯罪记录封存的限制，更何况本案甲是行政违法记录。 其次，未成年人犯罪记录并非一律封存，刑事诉讼法之所以将判处五年以上有期徒刑的未成年犯排除在封存范围之外，就是因为此类未成年犯的人身危险性大，而这与本案犯嫌甲的“预防必要性大”在法理上是一致的。《封存办法》第18条亦规定了未成年犯罪记录封存后发现漏罪、新罪应予解封的制度。 因此，犯罪记录封存并非“年满16周岁多次盗窃”不构成犯罪的法定理由，不能以刑罚执行政策来为符合罪刑法定原则的犯罪行为出罪。 两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，以下简称“《盗窃解释》”）第2条规定了普通盗窃“数额较大”标准减半的八类情形，其第1项“曾因盗窃受过刑事处罚的”、第2项“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”构成普通盗窃的入罪要件，即“曾因盗窃受过刑事处罚的/一年内曾因盗窃受过行政处罚的,再次盗窃公司财务，数额较大标准减半”，这一规定还是基于“预防必要性”的考量。 前述两类情形，与刑法第65条“未成年犯不构成累犯”的量刑规则适用是否存在冲突，实务中颇有争议。有观点认为“未成年犯不构成累犯”不能从重量罚，当然也不能将“未成年犯”作为“构成要件”予以定罪，因此《盗窃解释》第2条第1项、第2项的数额减半规定不适用于“前盗未成年、后盗成年”情形。但这种观点有待商榷，因为累犯属于量刑规则，“曾因盗窃受过刑事处罚的/一年内曾因盗窃受过行政处罚的”则属于定罪规则，二者不应混为一谈。在定罪节点适用“数额减半”标准与量刑节点不适用“从重处罚”并不矛盾。 有观点基于教育与惩罚相结合的原则，认为本案不应入罪，应给予未成年犯更多改过自新的机会。但笔者认为，这并非以“犯罪记录封存”任意出罪的理由，其实本案的甲，更应该适用的是“附条件不起诉”制度。
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