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近日，国务院国资委印发了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，以下简称“39号文”），全文共九条，内容主要涵盖国有资产非公开交易流转及公开交易流转，下面主要结合39号文颁布前的相关规定及实践，简要对比和分析39号文将带来的企业国有资产交易的新变化。
一、增加国有资产非公开协议转让的适用情形，并调整非公开协议转让定价方式2016年，国务院国资委、财政部颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，以下简称“32号令”）规定了国有资产可以采取非公开协议方式转让的两种情形[1]，其中明确不同国有及国有控股企业之间可以采取非公开协议转让方式的背景要求为：1、涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合；2、对受让方有特殊要求。而第39号文第一条规定：“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。”将国有资产可在不同的国家出资企业及其控股企业之间以非公开协议方式转让的适用范围予以扩大，增加了一种新的背景情况，即需同时满足：1、企业产权转让涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整以及专业化重组等重大事项；2、对受让方有特殊要求。关于非公开协议转让的转让价格，32号令规定以非公开协议方式转让企业产权的，其价格应基于经核准或备案的评估结果，且不得低于该评估结果。同时，在同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，存在特定的两种情形[2]，转让价格除了可以依据资产评估报告予以确定，也可以最近或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，但依然要求不得低于该净资产值。39号文第四条则在一定程度上变更了前述定价方式及要求：“采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。”根据该规定，在转让方及受让方均为国有独资或全资企业的非公开协议转让，不受是否为同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业限制，均可以也依据最近一期审计报告确认的净资产值确定企业产权转让价格。另外，该条并未强调转让价格不得低于经确认的净资产值，因此，可能意味着转让价格以净资产值为基础存在一定的上下合理浮动区间。 二、强调重要行业、关键领域国有资本控制地位，并调整审批主体32号令规定对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的产权转让及增资，均须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。39号文第二条则进一步强调在重要行业、关键领域中国有资本须保持控制地位：“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。”同时，规定在国家出资企业内部重组整合中涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业时，如为不影响国有资本控制权的情形，则审批权限下放至国家出资企业内部：“以下情形可由国家出资企业审核批准：（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。（三）企业原股东同比例增资的。”但自32号令颁布以来一直存在的一个问题在39号文中仍未得到解答，即“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”具体指向哪些行业及领域。“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”并非是于32号令中才首次出现的表述，在2008年的《企业国有资产法》即已有该表述，但一直未见对其范围进行具体界定的国家层面政策文件，仅有《山东省人民政府国有资产监督管理委员会关于进一步规范企业国有资产交易监管的通知》（鲁国资〔2020〕2号）相应作出了具体界定：“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域主要包括电网电力、石油煤炭、交通运输、重大装备制造、有色金属、化工、金融、电子信息、科技9个行业和领域。”而值得注意的是，国务院国资委曾于2018年9月在其官方网站中对“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”界定问题作出了回复：命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业；关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域[3]。但在2022年4月对于相同的问题则回复：涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域是原则性的表述，一般指国家有关法律法规或产业政策、政府行政监管、企业功能分类等对企业国有股权比例有明确要求的情形，由批准机构结合企业具体情况判断[4]。 据此，我们可以推断国务院国资委的态度可能已经发生了变化，对“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”不再进行列举式的界定，而将界定权利交给各级国资委，由各级国资委结合具体情况进行判断。这种方式虽然有利于克服列举式定义难以跟上社会发展步伐的弊端，但也易产生各级国资委评判标准不一，导致部分国家出资企业难以提前判断产权交易方式及审批主体的问题。 三、在国资委监管层面，明确国有企业发行基础设施公募REITs的要求及审批主体自2021年6月以来，目前已有12只基础设施公募REITs产品上市，公募REITs试点工作稳定推进，市场运行平稳。但鉴于32号令仅规定了两种可以通过非公开协议方式进行产权转让的情形，且均与基础设施REITs中须由基础设施资产支持证券收购项目公司股权的情形并不相符，即出现了违反国资监管规定的风险。同时，《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号）及《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号）相关文件中也均未对基础设施REITs涉及国有资产交易流转的，是否需要相应国资委审批及审批内容进行规定。因此，在实际操作过程中，涉及国有资产交易流转的已上市基础设施公募REITs在相应国资委均只得采取“一事一议”的方式予以审批。除此之外，32号令对于非公开协议方式产权转让的定价方式规定为不得低于经核准或备案的评估结果，此与公募REITs份额认购价格应当通过向网下投资者询价方式确定的询价规则亦存在差异。39号文第三条规定的出台，则在一定程度上解决了国资监管规范与实践不匹配的矛盾境况：“国家出资企业及其子企业通过发行基础设施 REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。” 四、明确可参考适用无偿划转相关规定的企业范围根据《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权无偿划转管理暂行办法>的通知》（国资发产权〔2005〕239号）[5]、《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权无偿划转工作指引>的通知》（国资发产权〔2009〕25号）[6]及《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号）[7]的相关规定，可以实施无偿划转的企业范围为：1、政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司之间；2、国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间。39号文第五条则对可参考适用无偿划转相关规定的企业范围加以规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”实际上将可以实施无偿划转的企业范围扩大到国有控股、实际控制企业内部重组整合。 五、变更公开交易流转信息披露方式、信息预披露要求、信息披露时间等根据32号令的相关规定，企业以公开方式开展增资的，信息披露时间不得少于40个工作日；企业以公开方式开展产权转让的，则采取信息预披露和正式披露相结合的方式，其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。39号文第六条则对企业公开交易流转的信息披露方式予以统一：“企业增资可采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露增资信息，合计披露时间不少于40个工作日，其中正式披露时间不少于20个工作日。信息预披露应当包括但不限于企业基本情况、产权结构、近3年审计报告中的主要财务指标、拟募集资金金额等内容。”将信息预披露和正式披露相结合的方式也纳入企业增资可以选择的信息披露方式，正式披露时间也规定须不少于20个工作日。
39号文第七条：“产权转让可在产权直接持有单位、企业增资可在标的企业履行内部决策程序后进行信息预披露，涉及需要履行最终批准程序的，应当进行相应提示。”进一步统一了企业以公开方式开展产权转让与增资的信息预披露时间，将其均调整为标的企业履行内部决策程序后。另外，亦明确要求如涉及需要履行最终批准程序的，在信息预披露中应当进行相应提示。 关于产权转让项目中，如发生信息披露期满流标重新披露信息的情形，32号令规定的重新披露时间为不少于20个工作日。而39号文第八条则对于产权转让项目流标后仅调整转让底价的信息披露时间予以显著缩短，并补充规定了资产项目转让流标后仅调整转让底价项目的信息披露时间：“为产权转让、资产转让项目信息披露期满未征集到意向受让方，仅调整转让底价后重新披露信息的，产权转让披露时间不少于10个工作日，资产转让披露时间不少于5个工作日。” 六、明确国有无形资产的管理控制具体要求关于国有无形资产的管理控制，根据《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）的相关规定[8]，以不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用为原则，以产品注册商标确需授权给参股企业使用为例外。而39号文第九条：“产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。”将国家出资企业及其子企业是否拥有标的企业实际控制权作为标的企业是否可以继续使用国有无形资产的考量标准；同时，要求将标的企业不得继续使用国有无形资产作为交易条件在信息披露予以公示，并在交易合同中对具体权利义务予以相应约定。而为了后续交易合同的顺利履行及国有资产的保护，除了39号文中规定的应在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定，建议相应增加发生侵权行为情形下的违约责任等条款。纵观39号文，虽仅有九条规定，篇幅上尚显单薄，但其通过增加非公开协议转让范围，补充基础设施REITs的国资监管规定，缩短特定情形下的信息披露时间，明确可参考无偿划转企业范围等措施，这对当下盘活国有存量资产，激发国有资产活力，挖掘国有资产价值，适应国有资产交易现状的市场需要作出了积极有力回应。 注释[1]《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式； （二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。” [2]《企业国有资产交易监督管理办法》第三十二条第2款第二项：“（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。” [3] http://www./n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=7%2F0YztfPtbXBaavtKIB2sA%3D%3D，最后访问日期2022年5月29日。 [4] http://www./n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=unwS8ZVq%2BjAZWNpOAhbbsQ%3D%3D，最后访问日期2022年5月29日。 [5]《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权无偿划转管理暂行办法>的通知》第二条：“ 本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。” [6]《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权无偿划转工作指引>的通知》第二条：“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司（以下统称国有一人公司），可以作为划入方（划出方）。” [7] 《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》第三条：“国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。 [8]《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》第九条：“规范字号等无形资产使用。加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。”
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