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基小律说： 快来和基小律一起看看吧~ 盛璐璟 | 作者 目录 一、常见保本保收益形式 二、司法实践主流观点关于投资人/第三人份额转让保底形式的效力 三、“江西高安城投案”案情简介 四、“江西高安城投案”中最高院裁判观点 五、“江西高安城投案”特点分析及启示 六、总结 1 2 3 笔者依据中国裁判文书网公布的《高安市城市建设投资有限责任公司、华金证券股份有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书》（案号：（2020）最高法民终682号），将该案案情大致梳理如下：
1. 相关主体 深圳激石伟业基金管理有限公司（“激石伟业”），高安市奥其斯投资管理中心（有限合伙）（“奥其斯基金”）的基金管理人及普通合伙人。 江西银行股份有限公司（“江西银行”），优先级资金的最终出资人。 华金证券股份有限公司（“华金证券”），接受江西银行委托设立“华金融汇94号定向资产管理计划”（“资管计划”）的资管计划管理人，代表资管计划作为优先级合伙人投资奥其斯基金。 高安市城市建设投资有限责任公司（“高安城投”），奥其斯基金的劣后级合伙人。 奥其斯科技股份有限公司（“奥其斯股份”）：标的企业，时为新三板上市公司。 罗嗣国：奥其斯股份的实际控制人。 2. 交易结构 该案主体的交易结构为常见的设立私募基金参与新三板上市公司定增项目： 2017年2月24日，激石伟业作为普通合伙设立奥其斯基金。奥其斯基金基本情况如下：
3. 增信措施 但该案复杂之处在于基于借贷的实质附随的各种增信措施及一系列协议： (1) 在奥其斯基金层面 A. 除《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议》（“《合伙协议》”）外，三位合伙人同时签署了《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议之补充协议》（“《补充协议》”）约定：优先级合伙人出资前提：1）《补充协议》、《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》已经签订生效；2）资管计划的委托人在2017年3月30日之前已经足额向资管计划的托管户缴纳4.79亿元。 B. 华金证券与高安城投签署《合伙企业份额受让合同》，约定高安城投受让华金证券持有的优先级合伙份额，转让价款为人民币4.79亿元，支付价款方式为：投资满3年之日，选择全部或部分受让，如选择部分受让，则在满三年之日前支付转让价款的20%，第4年每季度末前支付转让价款的20%，满4年累计受让100%。对于溢价款：高安城投向华金证券按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款。 担保措施： A. 奥其斯股份提供的法人连带责任保证担保。 B. 奥其斯股份实际控制人罗嗣国提供的自然人连带责任保证担保。 (2) 奥其斯股份及罗嗣果对高安城投的增信 A. 罗嗣国、高安城投与奥其斯股份签署了《回购协议》，约定： 1）奥其斯股份原借款8000万元以及本次高安城投投资的1.2亿元在到账后半个月内返还高安城投。 2）罗嗣国无条件回购高安城投所持奥其斯基金所持的全部股份（注：由于此处判决书上下文表述稍有矛盾，尚不清楚是回购的是公司股份还是所持的合伙份额）。 3）罗嗣国承诺《合伙企业份额受让合同》约定的溢价款均由其支付，奥其斯基金产生的溢价款、管理费、成本及其他费用由奥其斯股份承担，高安城投不承担。 担保措施：罗嗣国将其持有的奥其斯股份8000万股股份提供质押。 值得注意的是，本案的特殊性在于，围绕该案，涉及了经法院判决的受贿案，并在本案庭审中该等刑事判决书作为证据进行提交。其中牵涉几名人物：江西长善实业有限公司法人代表龙腾、激石伟业实际控制人周雪华、时任中共高安市委副书记、高安市政府市长潘劲松、时任高安市委常委、高安市政府常务副市长肖晓、江西银行红谷滩支行行长付筠。围绕为奥其斯股份融资6亿元事宜，罗嗣国、周雪华、龙腾约定通过基金产品为奥其斯股份进行融资所得居间服务费（2700万元）按4:4:2比例分成。龙腾负责协调高安市政府、企业关系，付筠负责协调江西银行关系，周雪华负责激石伟业运作。经潘劲松同意，未经集体研究，高安市政府于2016年12月和2017年3月先后两次下发抄告单，同意高安城投向奥其斯股份出资1.2亿元劣后资金。潘劲松非法收受龙腾、罗嗣国现金共计60万元，肖晓非法收受龙腾、罗嗣国现金共计40万元。 4 由于《合伙协议》约定争议解决由协议的签署地高安市相关法院进行管辖，而《合伙企业份额受让合同》约定了是由华金证券所在地的法院进行管辖，所以本案的审理范围仅限于《合伙协议》及《合伙协议补充协议》的有效性，没有对《合伙份额受让协议》直接有效性进行判决，略有遗憾。因此，本案唯一的争议焦点在于《合伙协议》及《合伙协议补充协议》的有效性。中华人民共和国最高人民法院（“最高院”）最终判决《合伙协议》及《合伙协议补充协议》无效，间接的否定了该案中劣后级LP份额保底的效力。最高院对该案的分析总结如下： 相关刑事判决已查明各方当事人是基于为促成奥其斯股份向江西银行融资目的而签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》。 《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及其《补充协议》紧密关联，结合三者相关条款可整体解释出华金证券签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业对奥其斯股份进行股权投资。 一方面，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》成为优先级合伙人，是需要承担合伙企业投资风险的；另一方面，华金证券又将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提。这说明华金证券签订案涉《合伙协议》《补充协议》时真正意思表示并非设立合伙企业，成为合伙人，通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险。而是将持有的合伙企业财产份额全部转让给高安城投，并约定三年内以所谓溢价率的名义按季度收取固定回报。华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业。这两者明显存在冲突。故华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》时的真实意思表示并非成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的。 综合上述案涉协议签订背景事实和案涉协议相关内容约定，可以认定案涉《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示。当事人各方以虚假的意思表示实施的民事法律行为的效力问题，从2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”可知，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，并不能得到法院保护。而且，案涉协议在当事人各方基于虚假的意思表示签订并履行期间，民法总则第一百四十六条已经实施。而九民会议纪要第71条、第89条、第90条、第93条规范对象均既非合伙也不是借贷，与本案争议法律关系性质并不一致。故案涉《合伙协议》及《补充协议》应当认定为无效。 5 首先，本案中涉及了刑事案件，从刑事判决的结果可以推定整个案件的背后逻辑或者说合伙目的是奥其斯股份想要通过江西银行融资，为了表面合规搭建了整个交易结构，并拉上高安城投作为劣后，在法院的分析中也引用了该等判决以此说明真实目的。该等通过刑事判决证明背后融资意图的情况，在涉及劣后级有限合伙人转让/回购优先级有限合伙人的案件中比较罕见，是本案的特殊之处，也为法院认定《合伙协议》及《补充协议》的签署是虚假的意思表示提供了较为直接的证据。 其次，本案和前述判决份额转让/回购协议有效的案件不同点在于：1）回购的前提/触发条件不同；2）是否需按期支付固定收益。 我们先讨论第一点，上述有效的判决中，通常劣后级有限合伙人回购优先级有限合伙人合伙份额存在一定的触发机制，例如上市公司在一定期限内没有并购所投资标的公司、所投资标的投资企业发生特定情形（包括重大财务问题等）、被投资企业在一定期限内没有上市时方才回购，这和股权投资与目标公司的对赌类似，前文上海金融法院也表示《民法典》并未禁止对赌的利益分配模式。在该种情形下，法院往往认为投资人之间是有真实投资意图的，并非为了融资，因而判决有效。但是本案中，基于融资的实质，份额回购并不取决于任何情形的发生，而是直接约定了投资后三年开始有权进行全部或部分回购，投资满四年时全部回购完成。当然，前文引述的案例中，深圳市金色木棉资产管理有限公司、凌梅合同纠纷案（案号：（2020）浙01民终1958号）同样也有定期购买的表现形式，但是该案中法院认为是分期购买合伙份额而认定为有效。笔者理解，其一，该案中并无下文所述的定期付息的安排，第二，该案也没有证据证明第三人受让份额与底层投资交易或者基金管理人有关联（通常，如与底层投资交易相关，例如底层标的公司的关联方进行回购，则融资的意图会更加明显），从证据仅能推断是第三人的分期回购，如果有其他证据证明该等回购是与融资相关的安排，则可能判决结果会完全不同。我们再讨论第二点，按期支付固定收益。前述被判决有效的案例中，一般均是没有按期支付固定收益的安排的，而“江西高安城投案”中需要每季度定期付息，本质也是银行融资的季付利息要求，债的性质更明显。并且，根据高安城投的诉请所述情况，该等利息实际支付主体并非高安城投，应是实际用款人奥其斯股份（注：根据判决，2017年第2、3季度的溢价款实际为奥其斯股份支付，2017年第4季度、2018年第1季度的款项实际由高安城投支付），更加证明了奥其斯股份本次系为融资而非接受股权投资的本质。综上，我们可以看出，判断劣后级有限合伙人以回购优先级有限合伙份额的方式提供保底安排是否有效（或者更实质的说，判断优先级合伙人和劣后级合伙人投资合伙企业是为了分享投资收益、承担投资风险还是为了融资），回购安排是否有特定触发条件，是否按期支付固定收益是考虑的重要因素。 再次，最高院判决《合伙协议》及《补充协议》无效的依据是《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“【虚假表示与隐藏行为效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《民法典》对此进行了保留，这也是“通谋虚伪”表示制度的建立。此处笔者稍微延伸讨论一些，此前，我们判断合同是否有效主要是依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的五种情形，其中与“通谋虚伪”比较相近的是“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”及“（三）以合法形式掩盖非法目的；”这两条在《民法典》中，恶意串通的相关表述略有修改（行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效），以合法形式掩盖非法目的已经删除。“通谋虚伪”和“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”以及“以合法形式掩盖非法目的”并不相同，虽然在诉请时，高安城投方并未将此做严格区分，但实质上存在区别。恶意串通并非一定是虚假意思表示，有可能是真实的，并且通谋虚伪也不一定会给第三人造成利益损害；通谋虚伪也可能并不存在非法目的，这是和合法形式掩盖非法目的所不同的。本案中最高院在判决合同无效的时候也并未依据上述两条，而是直接依据“通谋虚伪”判决无效，今后法院在判决类似合同无效时或可能也依据该条。另一个值得注意的地方是，本案中法院判决了合同无效，但由于“当事人在本案中并未就案涉协议无效的后果提出相应诉讼请求”因此，本案中法院并未判决合同无效的相关的后果。通谋虚伪表示通常归类于意思表示瑕疵，但是，通谋虚伪表示包含了“虚假意思表示实施的行为”和“隐藏行为”两个层面的法律关系，“虚假意思表示实施的行为”被认定为无效，而“隐藏行为”的效力，部分观点认为不应被绝对否定。《民法典》第一百四十六条第二款也做出了规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，借贷行为笔者理解即为此处的“隐藏行为”，但由于法院并未就合同无效的结果进行判决，对于借贷行为是否有效，即奥其斯股份是否需要归还借款、支付利息没有说明，只是提及“但可以就此依法另寻途径救济。”截至笔者发稿前，华金证券和激石伟业均申请过再审，但均被驳回（案号：（2021）最高法民申3214号、（2021）最高法民申5486号）。 最后，在本案判决中，最高院提及《九民纪要》第71条（【让与担保】）、第89条（【资产或者资产收益权转让及回购】）、第90条（【劣后级受益人的责任承担】）、第93条（【增信文件的性质】）规范对象均既非合伙也不是借贷，与本案争议法律关系性质并不一致，该种表述或许会被认为《九民纪要》上述第89条、第90条、第93条仅是调整信托关系，不能扩大适用至合伙型基金，或许对未来的法院裁判有一定程度的影响。 6 目前，合伙型基金中，劣后级有限合伙人以远期份额转让/回购的方式对优先级有限合伙人提供保底安排是否有效，需要结合多种因素综合考虑，法院在审判该等案件中将越来越多的适用“穿透原则”审查交易的真实目的，如名为投资/合伙、实为借贷，则合伙关系很可能被判决无效，投资人在设计保障条款时应予以充分考虑。 本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的方式，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！ 基小律法律服务团队
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来自： yi_ran2008 > 《常识》
