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作者：范征律师/山东文康律师事务所
律师实务 |
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2018-06-26 14:19:46 前言 近几年来，笔者在工作中接触了不少私募基金管理人和信托公司推出的各类资产管理计划、信托计划等产品，注意到在这些产品的合同文本中一般都会设计“差额补足”条款。所谓“差额补足”，顾名思义，通常是指某一方承诺补足投资方实际所得与预期收益之间的差额，作为增信措施来保障投资方的投资及收益。此外，也有对债务、投资分红和资金归集等特定权利义务进行差额补足的安排，为简洁起见，下文仅针对投资预期收益的差额补足这一领域进行探讨。 实践中对“差额补足”的性质及法律效力存在很多争议。有人认为差额补足的本质是保证，有人认为属于债务加入或债务承担，有人认为属于赠予，还有人认为属于独立的合同义务。这些对差额补足的不同定性直接影响到差额补足条款的效力、责任承担方式和范围，对差额补足义务人和权利人的利益均会产生重大影响。 一、差额补足的表现形式 笔者对曾经见过的各类合同文本进行归纳，大致可以将涉及差额补足的文本内容分为以下几种： 1、权利方与义务方（第三方）签订担保协议 某《担保协议书》，约定的担保范围包括“对甲方所持有资管计划**万元中间级份额的投资本金及年化**%收益的保障义务”，担保方式为“连带责任保证”，保证期间为“资管计划到期后两年”。 这种明确约定为保证担保的做法比较少见。 2、权利方（优先级）与义务方（劣后级）签订差额补足协议 某《差额补足协议》，约定“如甲方在信托计划终止（包括提前终止）且全部信托计划完成清算时获取的财产及收益不足以覆盖甲方的资金本金、按照一般A级份额约定的预期基准年化收益率（年化收益率**%）计算的收益，则乙方应向甲方履行差额付款补足义务，乙方应于接到甲方付款通知之日起3个工作日内以现金方式向甲方补足差额部分”。 3、权利方与目标公司控股股东、实际控制人（多见于上市公司）签订差额补足协议 某《差额补足协议》，约定“甲方承诺乙方或者其指定的第三方所认购股份的年化收益率不低于**%，若乙方或者其指定的第三方出售本次非公开发行股份的收入低于认购成本和基准收益之和，甲方承诺向乙方或者其指定的第三方补足差额部分”。 4、权利方与第三方签订差额补足协议 某《差额补足协议》，约定“当信托计划终止时，若信托计划委托财产未实现本金及年化**%的投资收益，乙方及丙方无条件对信托计划委托人进行差额补足”。 5、权利方（优先级）分别与义务方（劣后级和第三方）签订差额补足协议 签订两份《协议书》，分别约定劣后级和第三方“当资管计划结束时，若资管计划将持有的****非公开发行的股票全部变现并清算完成后，甲方获得的现金净收益金额，小于本资管计划甲方初始委托财产总额加上资管计划甲方初始委托财产总额按年化收益率**%计算的预期收益总和，则乙方无条件对甲方的本金和收益承担连带补足义务，确保甲方收回本金，实际收益等于预期收益”。 6、义务方（劣后级）单方出具差额补足承诺函 某《次级承诺函》，承诺“对《资产管理合同》约定的优先级A份额共计**万元以及优先级A份额确定的预期收益率每年**%提供差额补足义务。若A份额持有人未根据《资产管理合同》的约定获得本金及收益，则承诺人承诺全额支付A份额委托人向其追索本金、收益及由此产生的利息和罚息。”“对《资产管理合同》约定的中间级B份额共计**万元以及预期收益率每年**%的收益，在中间级B份额承担《资产管理合同》约定的对优先级A份额承担补偿责任后的份额净值与本金**万元和预期收益率每年**%的收益之和的差额提供补足义务”。 7、义务方（第三方）单方出具差额补足承诺函 某《差额补足承诺函》，承诺“乙方承诺保证资管计划项下委托财产的本金和**%的投资收益能够按时、足额收回，资管计划终止时，乙方无条件对资管计划项下委托财产的本金和**%的投资收益进行差额补足”。 以上所列第2种至第7种做法，在实践中均比较常见。 二、差额补足的法律性质 如上所述，差额补足存在多种表现形式，依照表现形式的不同，差额补足蕴含着不同的法律性质，并被冠以不同的类型。 1、保证类 正如上述第一种《担保协议书》所约定的情形，这类协议往往明确约定义务方为权利方获得预期收益提供保证担保。由于这种约定符合《担保法》关于保证的规定，故对这一类差额补足的履行和产生纠纷后的解决，较少产生争议，司法实践中也不多见。 2、其他类 除了明确约定提供保证担保这一类之外，凡是能够体现出差额补足意思表示的书面文件，如上述第2种到第7种类型（包括本文未列举出来的其他类型），都可以归为其他类。不同的人对这类文件的法律性质进行定义，又产生出多个不同的观点。 （1） 债务加入说 债务加入，又称为并存的债务承担。目前除了部分省市地方性规范有类似规定外，我国尚无法律、司法解释层级的司法文件对债务加入作出明确规定。 债务加入容易与保证担保产生混淆。二者区别要点在于，债务加入人的债务，为与原债务并立的自己债务，保证债务则为附属于主债务的债务。 （2）赠予说 这种观点认为，差额补足实质是赠与行为。根据《合同法》第185条的规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠予的合同。”差额补足是由差额补足义务人将约定数额的资金赠予差额补足权利人。 （3）独立合同说 这种观点认为，差额补足既不是保证、债务加入，也不是赠予，而是一种独立的合同义务。差额补足是义务人在特定合同中根据特别约定在特定情况下对权利人的直接补偿义务，该义务独立存在，不依附于任何在先义务或其他义务。 对于上述不同观点，笔者赞同最后一种，即独立合同说。 差额补足与债务加入的不同之处在于，债务加入的前提是必须存在一个在先“债务”，且该“债务”必须合法有效。差额补足则不需要这个“债务”的存在，只要满足约定的差额补足条件，义务人即有补足义务。 差额补足与赠与的不同之处在于，赠与首先是无偿的，差额补足义务方则往往是通过权利方的投资或其他安排能够得到利益的；赠与是可以随时被赠与方撤销的，差额补足义务方则没有权利撤销其义务。 所以，根据实践中差额补足的具体约定和履行状况，将其视为一个独立的合同是最切合实际的，也最能反映出其特有的法律性质。 三、差额补足的法律效力 回顾上述7种差额补足的类型，我们可以分为下面三类逐一分析。 1、保证类的差额补足 由于其依附于被担保的主债务，所以主债务的效力决定差额补足的效力。如果主债务无效，则差额补足亦无效。只有主债务合法有效，差额补足才有可能合法有效。 保证类差额补足对债权人来说最为不利。保证从属于主债务，主债务无效、有瑕疵或被消灭，都将影响保证责任；保证还涉及保证期间的法律规定，一旦超过保证期间，保证人即免责；对于公司类义务人，对外担保还受到《公司法》及其章程规定的制约，未经合法决议对外提供担保的效力存在一定争议。 2、劣后级LP对优先级LP的差额补足 根据《合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”，劣后级有限合伙人对优先级有限合伙人进行差额补足，势必导致有些情况下部分合伙人承担了合伙企业的全部亏损。从这一点看，似乎这类差额补足应当被归为无效。 2016年7月18日证监会颁布实施的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》也有禁止“劣后级或第三方机构差额补足优先级收益”的规定（当然该规定仅针对资管产品，并不包括信托产品）。 但是司法实践好像并不这么一刀切，反而恰恰相反。根据目前在网上能够看到的司法判例，对于约定有限合伙人享有投资返还和收取固定收益、劣后级有限合伙人应向优先级有限合伙人作出差额补足承诺的条款，大多数判例支持其合法有效，也有少数认定无效的判例。 认定有效的理由是多种多样的，有的法院认定属于借贷并予以支持，有的法院认定属于有限合伙人对合伙企业享有的债权，也有的法院认为该约定属于当事人之间的合同，不属于合伙协议一部分，故不构成违反《合伙企业法》上述规定的情形。 3、第三方对优先级（中间级）LP的差额补足 目前的大多数判决支持第三方提供差额补足义务的有效性。有的法院将其认定为债的加入，有的认定为第三方提供担保，有的认定为第三方的独立义务。但基本上都认可第三方这种差额补足义务的合法有效性。 另一方面，根据2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即“资管新规”），则规定“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。”，特别强调了金融机构作为管理人（一般是普通合伙人，即GP）和资管产品本身不得提供各类担保或回购承诺的强制性要求，这与上述有限合伙人（LP）提供差额补足义务的做法明显有所不同。 综上所述，以上所列的各类差额补足一般会被认定为合法有效，这是当前司法实践中的普遍认识。同时，笔者还认为，差额补足义务与股权投资项目中常见的“对赌协议”项下目标公司股东或实际控制人对投资方的补偿义务有相似之处。根据最高院著名的“海富投资诉甘肃世恒再审案”，该公报案例已经支持目标公司股东与投资方对赌条款的合法性，同理，支持劣后级有限合伙人或者第三方对优先级有限合伙人投资返还及投资收益承担差额补足义务，也应当是司法实践中的合理选择。 四、差额补足约定应当注意的要点 虽然差额补足在实践中被广泛应用，并得到了多数司法判例的认可，但是在最高人民法院未出台专门司法解释或者公报指导性案例前，其有效性仍是不确定的。即使未来有了确认其合法性的专门性法律规定，如果对差额补足条款设计不合理，法律风险依然存在。如果未来的法律规定是对其合法性予以否定或作出限制，则法律风险反而加大。 为了确保差额补足义务的合法有效性，在现阶段，笔者提出如下建议： 1、对于合伙企业类型的合作模式，不要将差额补足义务约定在合伙协议中，而是由当事方另行签订书面合同； 2、尽量不要采取明确约定保证担保或体现借贷关系、债务承担（如“保证”“连带保证”“本金”“利息”“代为履行”等）的差额补足方式； 3、资管计划产品不要采取由劣后级LP为优先级LP提供差额补足义务的方式，信托产品也要慎重采取这种方式； 4、尽量采取由第三方（目标项目关联方或实际控制人）为权利方提供差额补足义务的方式； 5、不建议采取单方承诺函方式，双方或多方签订合同有助于各自权利义务的充分表达； 6、在合同中明确约定差额补足义务的范围，并且该义务独立于基础合同，不受基础合同和其他当事方的合法性欠缺、履行瑕疵、违约事项等影响； 7、要求义务方提供其权力机构同意差额补足的有效决议； 8、密切关注金融监管机构、司法部门和同行业涉及差额补足的新规定、新判例和新动向，随时进行必要的调整。 |
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