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作者：吴迪（法学博士、上海瀛泰律师事务所合伙人） 管哲（法学硕士，上海瀛泰律师事务所实习律师） 法律人眼里： 是债务加入？是保证？ 合规人眼里： 是刚性兑付？是影子银行？ 法律合规人眼里： 是否可能因违背监管政策影响 合同效力？ 关于差额补足协议，今天一网打尽。 差额补足义务的常见类型 差额补足义务，又称差额支付义务，是指针对债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行付款义务或者特定清算款项不足以支付及或触发某特定条件时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。 实践中，资管业务、机构同业业务、投资理财法律关系中都可能存在差补条款。本文主要探讨资管产品架构中所涉及的差额补足义务，具体有以下类型： （一）模式一：劣后级投资人就或有损失向优先级投资人或资管计划承诺差补  此种模式为资管产品中差补条款常见的模式。如最高人民法院审理的（2018）最高法民终667号案件中，差补合同约定当案涉资管计划终止时，由该计划的风险级（劣后级）份额持有人及其连带责任方共同对优先级份额持有人及中间级份额持有人的本金及预期收益进行补偿；又如上海一中院审理的（2018）沪01民终1154号案中，自然人顾国平承诺如资管计划项下资产在到期清算时不足以支付浦发银行（优先级委托人）约定预期收益时，由其对浦发银行就差额部分补足。 （二）模式二：第三人就确定债权承诺补足 该模式的特点在于差额补足针对的债权是确定的，包括债务人确定和债务金额确定。差补义务独立于原债务承担还款责任。如在最高人民法院审理的（2017）最高法民终478号案件中，江苏信托公司与绿园置业公司签订《转让合同》约定由绿园置业公司向江苏信托公司转让特定资产收益权。同时双方又签订《回购合同》约定由绿园置业公司向江苏信托公司以两年期回购该收益权。为保证江苏信托公司收益，江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》，约定如未来出现绿园置业公司不能全部履行回购义务这一情形时，昆明分行将对绿园置业公司截至回购到期日时未付转让价款本金及相关费用向江苏信托公司承担差额补足义务，同时该收益权亦转让至昆明分行。  （三）模式三：名为差补实为保证 在某些投资法律关系中，各交易主体表面上约定为差额补足义务，但其真实意思表示为保证。法院在司法实践中大多按照保证责任法律关系来识别、处理。如（2015）浦民一（民）初字第41091号判决书中，第三方公司向案涉自然人赵慧君出具保证函，如赵慧君在某基金计划中的投资未能达成预期收益，由该公司对其差额补足。随后法院认定双方约定的保证期限已到期并由该公司履行付款义务。另外，最高法公报的（2005）民二终字第200号典型案例中亦认为，如承担人承担债务的意思表示中有较为明确的保证含义，可以认定为保证。例如，第三方出具的保证函中出现“保证”字样，或双方约定中出现保证付款期限等保证责任元素。 差额补足责任的法律定性分析 （一）差额补足与射幸合同 前文描述的模式一在资管产品差补义务诉讼中占据了较大比例。笔者认为，在该模式下，差额补足合同界定为射幸合同较符合其合同特点。资管差补合同的射幸性质，主要基于以下因素： 差额补足针对或有投资损失具有射幸性。资管产品差补条款，通常是要求差补义务人在资管计划最终清算发生亏损后，给予优先级投资人的保底收入承诺。投资损失是否实际发生主要源于股市等市场风险，而非管理人或差补责任人主观意志。基于市场风险的客观性、不可测性，没有人能事先确认将来清算结果是赢是亏。从这个意义上讲，差额补足责任人与优先级之间不属于利益共享、风险共担的投资关系。 计划终止清算时，期待利益转化为实体权利。在终止清算前，尚未确定是否因投资损失而导致差额产生。此时差额补足权利人享有的是期待权而非实体性确定的权利。在终止清算后，若确定产生损失导致差额债务数额得以明确。差补条款的法律性质得以转化，从期待权转化为可以实际行使和主张的实体权利。 （二）差额补足与债务加入 债务加入属于一种累加型的债务承担，新债务加入时，原债务责任、数额和范围需已明确、确定。若原债务人是否承担责任尚未确定的，各方约定的补足义务属于前文讨论的“射幸合同”之类。 构成债务承担除有原债权债务关系这一前提之外，仍需有新债务人加入债务的意思表示。另外在债务加入中，原债务与新加入债务虽为连带债务关系，但二者之间存有明显的相互独立关系，体现在以下两个方面： 首先，原债务与新债务责任承担触发条件不同。如（2017）最高法民终478号案件中，最高法认定《转让协议》约定的由农行昆明分行所承担特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。同时，农行昆明分行承担补足之债是因绿园置业公司未能履行《转让合同》回购特定资产收益权这一条件成就而产生。 其次，承担人以自己为债务人而主动加入原债之关系，承担人之债务与原债务人之债务体态（期限、条件、担保等）亦不必相同。如新债务与原债务虽具有相同债权人或出于相同事由或对价而产生，但两债务可约定不同的利率、期限等债务体态，甚至因其独立性而分别适用不同的诉讼时效起算或中断方式。 （三）差额补足与保证 在资管纠纷司法实践中，差补义务较少被认定为保证。因为金融机构设计差补条款的本意，就是为了规避担保措施的诸多法律限制。 1、保证合同须以主债务合同的存在为前提。但在资管计划中，当差额部分作为主债务予以确定后，由其产生的保证债务才得以确定。在前述（2015）浦民一（民）初字第41091号判决中，投资人亦是在差额部分确认后与第三方签订协议，明确了差额债务的范围及第三方的保证意图。 2、采取担保形式的增信措施面临多种限制。我国公司法和合伙企业法对公司企业对外担保设置了诸多限制。如合伙企业为他人担保需全体合伙人同意，关联公司为股东担保必须经股东会决议等。对于融资需求强大的上市公司，其对外担保面临着更严格更特殊的对外披露义务及内部决策程序。如2018年最高法公布的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，可见司法机关有进一步加强上市公司对外担保的法律管控的可能性。 差补责任与合规风险管控 （一）刚性兑付与差额补足义务 我国现行法律明确禁止金融机构（如证券公司、公募基金管理人）不得对投资人进行保底保收益承诺，即禁止刚性兑付。 但我们认为以下情形不会触发刚性兑付监管风险： 1、资管计划所涉及的差补条款会要求第三方或劣后级投资人对优先级投资人的保底收益予以承诺（如前文所述模式一）。 因为禁止刚性兑付针对的是金融机构，而不是劣后级投资人或第三人； 2、有些金融机构也会介入到其他资管产品中给予差补权利人保本保收益的差补承诺（如前文所述模式二）。 因为负有差补责任的金融机构是基于签署的独立合同产生的付款义务，而不是在发行自身产品过程中违规承诺保底保收益。 （二）差补义务与影子银行 在部分资管产品结构设计中，差额补足条款保证了优先级投资者的固定收益，可能涉及影子银行问题。 如在前文所述模式一，融资人为进行相关项目进行融资，其通过管理人设立资管项目，并借力金融机构作为优先级委托人向资管产品项下投入大量资金。管理人按照相关协议约定投资到融资人指定项目中。融资人及其关联公司通常采用签订差额补足条款的方式承诺，如资管项目终止时该项目项下本金及收益未能覆盖优先级委托人所要求的固定收益，则由融资人及关联公司作为差补义务人进行补足；如本金及收益能够覆盖优先级委托人的固定收益时，则按该固定收益向其分配。在上述结构中，融资人通过资管计划从金融机构获得对指定项目的融资，同时，无论该资管项目盈亏状况如何，金融机构均获取固定收益。 融资人明面上参与资管计划，实际以融资为目的通过资管渠道变相获取金融机构的融资，构成典型的影子银行。在该模式下，一方面融资人可以避免其因贷款资质、贷款用途等因素不符导致难以从正规渠道贷款，或是出于对其改善资本负债结构的考虑等，在金融机构获取充足资金。另一方面，金融机构亦能以不同于政府指导利率或贷款期限要求等方式获取价格更优的固定回报，并同时避免银监会等机构对信贷产品审批与监管。 差补条款的效力问题 关于差补条款的效力，部门规章的禁止性规定始终是差补条款效力风险的最大来源。最高院民二庭第5次法官会议纪要指出：在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。对于违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效。 比如（2017）最高法民终529号案中，最高法认为当事人违反保监会制定的《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，将使保险公司投资人游离于有关部门监管之外，加大保险公司经营风险，妨害保险行业健康有序发展，危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。 目前虽未有法院根据损害社会公共利益原则而判定差额补足义务条款无效的情形，但随着金融强监管规则、举措进一步深入人心，对违反部门规章的行为必然以更严格的解释标准予以规范。乃至最终给予其否定性的法律评价，也符合未来持续强监管的政策导向。上述金融投资领域的案例亦能反映：如法院认定差额补足的约定因违反公平原则或扰乱金融秩序等因素而造成对公共利益的损害，可据此认定该差额补足条款或合同无效。 综上所述，建议各金融机构： 1、签署差补协议时，尽量避免使用“保证”、“担保”等字眼；尽量体现差补责任范围、条件或惩罚性条款各方面的独立性，从而真正有效规避担保措施的诸多法律限制。 2、结合自身资管产品类型特点，准确把握所涉差补协议的法律属性，并据此妥善安排、处理业务操作流程。无论在客户违约前还是违约后，都做到知己知彼。 3、充分认识到差补协议违反部门规章的合规风险，时刻准备着面对监管的监督检查。同时严格控制差补协议使用的产品类型、区域和客户范围，防止因“损害社会公共利益”而被认定无效。 推荐：陆家嘴金租局，做最专业、最用心的金租局。 |
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