实践中，普遍存在关联企业之间借调员工的现象，例如：母公司将员工借调至子公司或兄弟单位之间借用员工。当然，这种借调并不限定于存在关联关系的用人单位之间借调员工，只是关联企业之间较容易建立员工借用的共识基础，员工也更容易接受在“系统内”被借用。在新冠疫情期间，国家层面提出的支持企业之间开展共享用工，进行用工余缺调剂合作，解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业，这种共享用工就属于用人单位之间借调员工。
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）第7条规定，“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。第74条规定，“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限”。上述规范性文件的两个条款是目前明确涉及借调关系中权利义务的规定。从上述条款可以推导出在借调员工的情况下，仍然存在一个基础法律关系，即，不改变用人单位（借出单位）与劳动者之间的劳动关系，仅是对劳动合同作出某些具体的变更。在明确劳动关系归属这一前提后，随之而来的是在借调关系中劳动合同的具体内容中哪些可以变更、如何变更、哪些不可以变更。本文以下将对借调员工中的常见问题进行回应，并结合《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）中的指导给出具体操作建议。
借调企业之间应当就借调的具体实施内容签订协议，应当保障员工的知情权并获得员工的同意
一些用人单位在面临借调员工的情况下，常常纠结于是借出单位与借入单位之间签订两方协议，还是由借出单位与借入单位及借调员工之间签订三方协议，亦或是不签订协议，由借出单位直接发送通知给借调员工告知安排其借调至某单位。采用何种方式，在法律层面并无强制性规定，但应当遵守两个基本要求，一是借调员工应当知情同意，知情同意即包括本人知晓并接受借调的工作安排，也包括员工应当知晓并同意借调期间直接涉及自身劳动关系项下权利义务的各项安排，以及借调期限结束后如何确定其工作岗位、工作内容、工资报酬。对此，人社厅发〔2020〕98号文第四条指出“原企业在将劳动者安排到缺工企业工作前征求劳动者意见，与劳动者协商一致。共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限[1]。要指导缺工企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作”。
二是借调企业之间应当签订借调协议，就双方的权利义务、借调员工的成本费用、借调期间员工的劳动保护、休息休假进行约定，对于劳动者发生工伤的责任划分、补偿方法等进行约定。人社厅发〔2020〕98号文第三条指出“指导开展共享用工的企业签订合作协议，明确双方的权利义务关系，防范开展共享用工中的矛盾风险。合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等”。
用人单位可以采取适合本单位的方式，既可以由借出单位、借入单位及员工之间签订三方协议，也可以由借出单位、借入单位签订双方协议，在签订双方协议的情况下，应当由借出单位（用人单位）将借调的相关事宜，即劳动合同变更的具体内容告知员工，并获得员工的同意，建议留存相应的证据。
根据劳部发〔1995〕309号的规定，借调员工仍然与借出单位存在劳动关系，双方应当签订劳动合同。那么，显而易见的是，在存在劳动合同关系的前提下，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同义务。《劳动合同法》第三十条第一款规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据劳部发〔1995〕309号的规定，“其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”。因此，依据上述法律法规的规定，可以明确的是，在借调期间，员工的工资应当由借出单位支付，社会保险应当由借出单位为员工缴纳。
人社厅发〔2020〕98号文第六条指出“各级人力资源社会保障部门要指导和督促缺工企业合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。要指导和督促原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。要指导和督促原企业跟踪了解劳动者在缺工企业的工作情况和有关诉求，及时帮助劳动者解决工作中的困难和问题。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定”。
实践当中，会有一些用人单位在借调期间约定由借入单位向员工支付工资以及由借入单位为员工缴纳社会保险的情况。此举并不符合《劳动合同法》第三十条关于用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的规定。但是，如果确实不得以而由借入单位支付员工工资的，至少应当与员工通过适当的方式明确，员工在借调期间的工资由借入单位代用人单位支付，借入单位支付的工资视为用人单位支付的工资，并取得员工同意的证明材料。但是，鉴于社会保险“三统一”的要求，用人单位要为员工缴纳社会保险，应当与员工签订劳动合同，并有工资支付记录。因此，不建议在借调关系中采取由借入单位直接支付工资的做法。
对于社会保险的缴纳，不建议由借入单位缴纳。《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。因用人单位与员工保持劳动关系，因此应当为员工缴纳社会保险，相应的社会保险责任仍然应当由借出单位承担。至于从成本分担的角度，借出单位可以与借入单位进行成本承担的约定。该约定不能对抗用人单位应当向员工承担的责任。
《劳动合同法》第四条[2]规定了用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，规章制度应当经过民主制定程序并告知劳动者。第三十九条[3]规定了劳动者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕26号第五十条规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据”。
在借调关系中，必然出现劳动用工管理权限由借入单位行使的问题，那么，劳动者在借调期间是否应当遵守借入单位的规章制度呢？如果劳动者在借调期间严重违反借入单位的规章制度，借出单位能否解除劳动合同？对此，笔者认为，在借调关系中，劳动者与借出单位仍然保持劳动关系，因此，其应当适用借出单位合法有效的规章制度是没有疑问的。被借调的劳动者并不当然的适用借入单位的规章制度。如果要适用借入单位的规章制度，应当至少满足以下前提：一是劳动者知晓借入单位的规章制度，并承诺遵守借入单位的规章制度；二是借入单位的规章制度合法有效，不违反法律法规，经过民主制定程序；三是劳动者同意在其严重违反借入单位规章制度时，视同于严重违反其用人单位规章制度，用人单位有权解除劳动合同。
首先，在借调情况下，劳动者如知晓并同意遵守借入单位的规章制度，这种约定是有效的，此种对自身权利义务的处分并不违反法律规定，在其意思表示真实的情况下，应当受到借入单位规章制度的约束。人社厅发〔2020〕98号文第五条指出“各级人力资源社会保障部门要指导原企业与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等”。
其次，借入单位的规章制度亦需要合法有效，不违反法律法规，经过民主制定程序，符合《劳动合同法》第四条的相关规定。
最后，在涉及解除劳动合同此等严重处理后果时，笔者强调需要获得劳动者关于“同意在其严重违反借入单位规章制度时，视同于严重违反其用人单位规章制度，用人单位有权解除劳动合同”的意思表示。《劳动合同法》第三十九条规定明确说明是劳动者严重违反用人单位规章制度的情况可以解除劳动合同，而借入单位的规章制度并不是用人单位的规章制度，其制定的背景、对严重违反程度的规定都可能是借调员工所不熟悉的，例如：某个违纪行为，对于借入单位来说是严重违反规章制度，而对于借出单位来说可能规定了较轻的处罚后果或者根本没有相关要求，在这种情况下，借调员工如果不能充分的理解借入单位的规章制度并预见到自己行为的后果，必然难以充分的预见到会因为违反借入单位的规章制度被解除劳动合同，对于借调员工需要理解并遵守借入单位的规章制度在一些情况下可能确实加重了借调员工的义务和负担。因此，需要用人单位对借调员工尽到提示义务，由此赋予借调员工对借入单位规章制度的注意义务，用人单位方可因借调员工严重违反借入单位规章制度而解除劳动合同。在司法实践中，亦存在支持借调关系中劳动者应当按照约定适用借入单位规章制度的案例，如(2019)鲁01民终1368号判决书[4]。
企业之间借调员工不得收取费用，应当注意区别于劳务派遣
借调用工与劳务派遣在用工方式上确实有相似性，劳务派遣关系中，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，在派遣后由用工单位直接对劳动者进行劳动用工管理。在借调关系中，借出单位是借调员工的用人单位，在借调期间，由借入单位直接进行劳动用工管理。《劳动合同法》第五十七条第二款规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。第九十二条第一款规定，“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”。企业之间借用员工与经营劳务派遣最大的差别在于“经营”二字，具备劳务派遣资质的机构通过劳务派遣获得经营收入，如果企业之间借调员工而因此收取费用的，则可能涉嫌经营劳务派遣。单位人社厅发〔2020〕98号文第六条指出“各级人力资源社会保障部门要指导和督促缺工企业合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。要指导和督促原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用”。因此，在企业之间借调员工时，借出单位可以与借入单位结算借调员工的成本，但是不得以此营利。此外，企业不应将在本单位工作的被派遣劳动者再借调到其他单位工作[5]。
[1] 关于借调的期限是否必须在劳动合同期限以内，笔者认为并不属于法律强制性规定，当劳动合同期限短于借调期限时，用人单位（借出单位）应当注意及时与劳动者续订劳动合同。
[2] 《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
[3]《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。
[4] 笔者认为，从判决书内容来看，发出解除通知的并非与劳动者签订劳动合同的用人单位，而是借入单位，对此，用人单位（借出单位）与借调员工之间劳动关系解除是否成立，笔者认为存在瑕疵。审理中或应当要求用人单位予以明确是否与劳动者解除劳动合同、解除时点、解除依据等。
[5] 《劳动合同法》第六十二条第二款：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
谢丽娜
兰台律师事务所 合伙人
xielina@lantai.cn
谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验，作为兰台劳动法团队主管律师，带领团队每年处理各类劳动争议纠纷案件超过6000件。担任北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、北京市劳动和社会保障法学会社会保障法分会理事、中国劳动学会劳动保障监察专业委员会理事。为北京市人保局、北京市总工会、东城区人保局、朝阳区总工会等提供法律服务，协助政府成功处理多起群体性劳动争议纠纷。受邀作为全国人社部全国骨干仲裁员培训班讲师，为国资委干部教育培训中心提供劳动用工合规管理培训，为人保集团、建设银行、国防工业协会、工信部中小企业培训中心、中国旅游饭店业协会、各地区总工会等提供劳动法律培训，对劳动用工合规、劳动法律服务领域的需求有着深刻的理解和深入的实践。
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