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本文发表于《中国不动产》2021年第12期
多地咨询案例，父母为子女购买房产，登记在子女名下。但担心子女未经允许或未告知即将房屋出售，将产权设定为按份共有，父母占1%份额，子女占99%。有的还提出签订不得擅自转让房产的合同，并希望能将该限制性约定记载在不动产登记簿上，意图防止房子被子女擅自卖掉。鉴于《民法典》对占三分之二以上份额的权利人（以下简称多数份额权利人）的处分权如何行使没有明确，对于按份共有的房产，多数份额权利人能否单独处分并申请办理不动产转移登记，各地做法不一。有的地方认为可以直接受理并办理不动产转移登记，也有的提出要由全体共有人到场确认是否另有约定并作出承诺，或者由登记机构主动告知少数份额权利人，公告无异议即可办理。另有地方要求提交少数份额权利人放弃优先购买权的申明后方可办理不动产转移登记。笔者试从民法原理和民法典规定出发分析，并提出操作建议。 一、少数份额权利人有优先购买权 按份共有，又称分别共有，是与共同共有相对应的一项制度，指数人按其应有份额（部分）对于共有物共同享有所有权。在按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额。各共有人的份额，又称应有份，其具体数额一般是由共有人约定明确的。每个共有人依据其不同的份额对共有财产享有权利，是所有权在量上的分割。各个共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于共有财产的全部。 各共有人的应有部分是共有人对共有物所有权的比例，抽象的存在于共有物的任何部分，可以由共有人自由处分，不必取得其他共有人的同意。我国《民法典》为减少共有人数，简化共有物使用关系，规定了按份共有人转让其享有的共有的不动产份额时，其他共有人在同等条件下优先购买的权利。对于违反此条规定没有通知优先购买权人而订立的买卖合同效力，立法并没有作出否定性的评价，即认为合同不得对抗优先购买权人，因此可以认为此处的优先购买权属于债权性质，优先购买权人不能主张合同无效并要求撤销不动产转移登记。 德国、瑞士、日本等传统大陆法系国家从公平原则出发，规定只有在全体按份共有人同意的前提下，才能对共有物进行处分。如德国民法典第747条规定：整个共有物仅得由全体共有人共同处分。考虑到要求全体共有人同意有时极为困难，可能妨碍土地征收、规划实施，不利于合理利用土地和建筑物，因此我国台湾地区“土地法”增设一条，共有土地或建筑改良物的处分应以共有人过半数及其应有部分合计过半数的同意行之。但其应有部分合计逾2/3者，其人数不予计算。我国《民法典》也借鉴了该条规定，在按份共有物的处分问题上实行“多数决”原则，体现在条文上是：处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。这里的处分行为是指法律上的处分，其目的是赋予部分共有人对共有物的处分权，兼顾效益和公平。本条规定并非强制性规定，共有人可以协议降低多数决的标准，比如以共有人过半数为计算标准或者排除本条的适用。 二、应明确多数份额权利人转让不动产的规则 由于我国《民法典》只规定了多数份额权利人对共有物的直接处分权，没有保护少数份额权利人的具体规范，也没有具体的不动产登记规则，有不动产登记机构担心被起诉，以少数份额共有人不配合而不予办理登记。《自然资源部对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》认为，法律对占份额三分之二以上的按份共有人处分共有不动产申请登记的规定是明确的，这种情形属于执行层面的问题。要加强监督指导，严格落实法律规定，切实维护不动产权利人合法权益。笔者建议，要在《不动产登记法》中对多数份额权利人转让不动产的规则予以明确。 在这方面，台湾地区“土地法”、“土地登记规则”的规定可以借鉴，多数份额权利人在处分不动产时，应当事先以书面通知其他共有人。如果不能书面通知的，应当进行公告。多数份额权利人对其他共有人应当得到的对价或者补偿负连带清偿责任。多数份额权利人在转让共有不动产并申请转移登记时，应当在登记申请书及买卖合同中列明全体共有人，并提出其他共有人应得对价或补偿已受领或已提存之证明文件。契约书及登记申请书上无须他共有人签名或盖章。 三、可以进行居住权登记 因此多数份额权利人向共有人之外转让不动产的全部，实质上依然只是出售其应有部分，只是对于少数份额权利人的应有部分，有权代为处分而已，不能以此剥夺少数份额权利人的优先购买权。该优先购买权是个债权性的权利，作为不动产登记的申请要件值得商榷，不但与法律规定有违，还不适当的增加不动产登记的审查范围，与立法减少处分共有物困难的本意相违背。笔者认为可以借鉴台湾地区的规定，多数份额权利人处分共有物申请不动产转移登记时，无需少数份额权利人到场，但要提交已经通知其他共有人的证明。至于其他共有人应得对价或补偿已受领或已提存之证明文件，为减少登记申请要件及合理界定登记人员审查范围考虑，未必要在登记时提交，少数份额权利人可以向受让人提起诉讼来主张自己的权利。当然这些要件包括公告等都应当有相应的法律法规依据。 对于共有人之间限制共有物转让的约定，比如要求多数份额权利人不得直接处分共有物的约定，在共有人之间有拘束力，可以排除多数份额权利人的直接处分权。但对要求将此约定记载到不动产登记簿的申请，笔者认为不应接受。因为该约定并非物权性约定，没有登记能力。确定具有登记能力的权利范围时，应以不动产登记的目的为出发点，亦即不动产登记簿要反映与公示不动产上的法律关系。并非不动产上所有法律关系都要进行公示。有些权利如债权性权利或约定，其对外公示对权利交易并无重大法律意义，如果将他们也纳入登记，不仅会使登记制度丧失其目的，而且会加重登记工作。因此能够登记到登记簿的约定，应当有明确的规定。禁止抵押物转让的约定属于会对第三人权利交易起物权限制的相对处分限制，应当作为登记簿记载事项记载。 对于防止多数份额权利人直接处分不动产的办法，笔者认为可以考虑设立居住权的方式。《民法典》规定了居住权制度，居住权人可按照合同约定对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，并具有排除房屋所有权的效力。双方可以依据合同申请居住权不动产登记。已经设立居住权的房产，一般人在购买时会有所顾忌，也能达到阻止其他人购买的作用。
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