陈克：强制执行法草案的体系解读（下） | 民商辛说

本文共计21,654字

目录

1 引言

2 强制执行立法中的原则、课题与现实

2.1 强执立法的多维关系和原则的坚持与缓和

2.2 强执立法的主要课题

2.3 强执法立法的现状与思路

3 作为权利实现法之强执法的实体与程序面向

3.1 强执法的实体面向——执行请求权

3.2 强执法的程序面向——多面关系

4 强执法源头与现草案体例结构

4.1 强执法的源头与演变

4.2 草案的结构体例

5 贯彻执行始终的执行力

5.1 执行力的运行过程——启动、停止与终止

5.1.1执行启动

5.1.2执行终止

5.2 执行力落实——执行措施上的亮点与疑点

5.2.1债务人财产开示

5.2.2执行序位规则

5.2.3查封股权的表决权限制

5.2.4盘活强制管理制度

5.2.5共有财产的执行

5.3 执行力消解

6 执行力与执行依据

6.1 执行力的正当性基础

6.2 执行当事人变更追加

6.2.1执行力与既判力关系上坚持一元论还是二元论

6.2.2执行力主观范围扩张的正当性

6.3 执行力客观范围扩张的正当性

7 执行权认识深化与执行改革

7.1 执行权的横向分立

7.2 执行实施权的纵向集约

8 执行救济的路径配置

8.1 执行救济与执行权的适配

8.2 执行回转制度

8.3 程序上的执行救济：执行行为异议制度

8.3.1股权执行

8.3.2债权执行

8.4 实体上的执行救济：广义的执行异议之诉制度

9 强执法与破产法关系——参与分配程序的制度重构

9.1 强执与破产衔接处——“尴尬”的参与分配制度

9.2 参与分配制度的重新定位

9.3 执行竞合的展开

10 结语

内容提要：现实中的诚信缺乏与技术上的实体程序交杂，是强制执行立法面临的主要课题。本文从强执法的法律关系多维和形式化等原则的坚持与缓和出发，分析出体例结构上多重总分系必然选择；结合强执法实体和程序面向，归纳出“执行请求权-执行力-执行权”三位一体的立法命题；以执行力为中心，从执行权推进、执行请求权落实两条线索，重点阐述通过“执行程序-执行环节-执行措施”有序安排实现债权，健全“实体与程序上的执行救济体系”，保护执行当事人和利害关系人权益，以及与相关部门法衔接的参与分配、执行当事人变更追加等多项安排的制度本旨。同时，还就强执法草案中各编章的主要内容阐发具体意见。

关键词：强制执行法 执行请求权 执行力 执行权 体系安排

执行力与执行依据

执行依据应理解为具有执行力的债权名义，表示得依强制执行实现私法上请求权的存在范围与当事人，[54]当然执行依据应具备确定的权利义务主体和给付内容，执行依据不能确定的内容，因审判权等还未行使穷尽，执行机构依据草案14条可要求作出机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确。

6.1 执行力的正当性基础

因为我国没有采取执行文制度，那么承载执行力的文书只能是执行依据本身，债权人据以申请强制执行的生效法律文书能否充当执行根据，需要由执行机构审查。鉴于审判与执行程序的两分，执行依据只要具备形式条件，债权人就有执行权请求权。随着执行程序推进，执行机构对各项执行决定也没有自由裁量空间，对执行标的的审查、执行方式的选择，也只能是形式化的，只需严格按法律规定按部就班进行。贯穿执行启动、执行推进、执行终结，乃至执行救济，都是形式化原则。

因形式化原则的要求，执行机构对执行依据的控制也是形式化的，执行机构不得对执行依据的合法性进行评价，[55]债务人、利害关系人有机会利用88条、89条再开启债务人异议之诉、案外人异议之诉的审判程序。不过执行依据并不限于具有既判力的生效法律文书，还有公证债权文书、执行和解协议、执行担保协议、非讼程序的裁定等。具言之：首先，生效裁判的主要效力是对具有既判力的给付判决赋予执行力，正当程序保障下的自我归责原则足以成为赋予具有给付内容之确定判决以执行力的正当性基础，[56]无需赘述。其次，执行依据还有合意型与裁决型的法律文书。前者的执行力源于自我决定，对心甘情愿者不存在不公平，比如具有强执力的公证债权文书、执行和解协议、执行担保协议等；后者的执行力源于确保特定债权得以及时实现，其特点在于将前置性正当程序保障调整为后置性正当程序保障，比如草案19条到21条变更追加被执行人裁定，及相关程序安排。

生效裁判之外的执行依据以程序保障作为执行力正当性基础，对此类执行依据的执行力审查不适用形式化原则，才有执行力的正当性基础不能再简单依附于既判力的正当性基础，应倡导将执行力的正当性基础从一元论向二元论发展。即在“正当程序保障下的自我归责原则”之外，将执行力基础扩展到“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”，[57]以草案19/2/5规定为适例。

6.2 执行当事人变更追加

坚持既判力与执行力的一元论，并不适合执行实际中的效率要求，[58]才有了执行力正当性基础的二元论，执行当事人变更追加制度随之产生。草案出台后，学界对执行当事人变更追加的某些内容诟病不少，对此要回到执行力正当性的来源，就相关规定于“二元论”背景下展开讨论。

6.2.1执行力与既判力坚持一元论还是二元论

草案第四章中执行当事人变更追加规定涉及执行力主观范围的扩张，执行力具有实现裁判中给付命令内容而可以利用强执程序的裁判属性，执行力主观范围又是指执行依据为谁向谁发生效力，事关执行当事人适格之问题。而执行力以执行依据（生效判决）为基础，若将执行依据记载之外主体作为执行当事人，像草案19条情况，即为执行当事人主观范围扩张。

有观点坚持既判力与执行力一元论，那么执行力的扩张就是以既判力扩张为前提的。[59]比如既判力主观范围向“口头辩论终结后的承继人”扩张，也带来了执行力向该承继人的扩张，草案19/2/1-3中执行义务的继受人、执行标的物的占有人等，属于此类情形。不过19/2/5“法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人”，不能从既判力扩张中得到解释，前述执行力扩张与既判力扩张相一致的观点就存疑了。

宜立足既判力与执行力二元论，来解读草案19条至21条变更追加被执行人的规定。相对于既判力，执行力是单独存在的效力。具体理由如下：

首先从两者形成领域来看。既判力所在的审判程序，以确定诉讼标的之权利为目的；执行力所在的强制执行是在债务人不协助时，实现等同执行依据所认可的，通过履行应实现的结果（给付利益）状态。后者是以前者为给付主体、给付利益存否的依据，若有更具实质性的否定给付利益的判断时，既判力就自行隐退了。[60]换言之，执行申请以执行依据为要件，是为实现执行效率、贯彻执行形式主义原则，如果被执行人不予执行异议之诉被提起后，应以执行力实现的实体权利存在与否及范围来确定执行力。更何况执行依据不限于生效判决，没有既判力的执行依据亦产生执行力，此情况下，执行力与既判力没有联系，执行力与既判力之间一元论就更有疑问了。

其次从两者的共同源头来看。执行力既判力都源自于债之效力，两者是并列关系，不是既判力包含了执行力。债之效力范围按发生顺序分别为，给付保持力、诉求力、执行力。有些债只有给付保持力，没有诉求力和执行力，比如自然之债。有些债有保持力、诉求力，没有执行力，比如负担不执行特约的债权。而债务人履行的强制（执行力）是对债务人自由的暴力侵害，必须通过国家权力进行。为弄清执行范围，既然既判力为债之诉求力，经审判固定之形式，可依靠有既判力的判决（执行依据）来判断，那么经审判程序固定的诉求力作为执行依据，依债权人申请转换成执行力，此意义上执行力的源头是债之效力不是既判力，或者说是既判力载明的债之效力，但不是既判力本身。

最后从两者调整对象来看。执行力调整的是诉讼与强制执行的关系，由强制执行来实现前面诉讼确定给付之内容。既判力调整的是后一诉讼的当事人与法院是否受前一诉讼判决内容的拘束。[61]若判决确定甲对乙有特定物的给付义务，该物由丙占有，由此产生的执行力扩张至丙的，不是因为既判力扩张，是因为丙占有该物系甲的责任财产，精确地说执行力范围还是发生于甲乙之间。

据此，执行力不完全是既判力延续，既判力扩张与执行力扩张的联系就被切断了，遂形成了既判力与执行力二元论观点，即“正当程序保障下的既判力产生之执行力”，与“不存在实质性争议权益及时实现的必要性产生之执行力”两元化的执行力正当性基础。。

6.2.2执行力主观范围扩张的正当性

再回来观察既判力与执行力主观范围的扩张，既判力主观范围扩张是对争议事项于所有利益相关人间作划一处理的需要，[62]执行力主观范围扩张，还有源于执行效率的考虑，以草案19条为论述模型。

该条的前三种情形属于“变更”被执行人，无非是执行依据成立后，效力亦及于债务之承受主体。或源于义务承受或源于诉讼担当，前者像判决确定的义务的承受人、确定交付的特定物的占有人，后者像对应于遗产管理人等义务人的继承人等。后者三种情形“追加”被执行人，执行力向承担清偿责任的出资人、普通合伙人的扩张规定，这并不是传统意思上由既判力扩张带来的执行力扩张，而是执行力穿透模式，有观点主张该三种情形未经充分的理论证成。[63]而此种非传统的“穿透型执行力扩张”，再辅之以后端的21条诉讼救济模式，是强化执行效率背景下，“执行力穿透扩张+后端诉讼程序保障”立法技术的选择。其中执行力的穿透扩张，源于既不存在实体权利的争议，又有执行上及时实现的必要，遂通过略式程序[64]获得执行力。

详言之，经过争讼型“略式程序”简略的大致判断，认为特定主体受执行依据拘束以及固有防御方法不成立，满足疏明要求即认可执行力向该利害关系人扩张。被略式程序追加后，被追加执行人可通过执行资格异议之诉反对追加，经由法院普通程序审理，最终确定是否应予追加其为被执行人。相较于从既判力产生的执行力，程序保障上并无差异，只是该保障是前置于“产生执行依据的审判程序”，还是后置于“肯定或否定追加的执行资格异议之诉”。两者相差的只是起诉责任的转换，部分不认可追加的被执行人虽承担起诉责任，增加了诉讼成本，但一方面可经由资格之诉获得否定追加的诉讼结果，另一方面部分被追加执行当事人认可该结果，直接进入执行程序，避免通过诉讼获得对该当事人的新执行依据再启动执行，产生了十足的制度效率。

6.3 执行力客观范围扩张的正当性

执行力客观范围是指债权人按照执行依据在什么权利范围内可以启动强制执行，通常认为执行客观范围同于既判力客观范围，但二元论也调整执行力客观范围扩张，证成路径上与执行力主观范围扩张相同，不再赘述。

草案中也隐含提到了该问题，比如针对不作为义务的执行，197条规定不作为义务执行完毕后，被执行人再次违反，法院可根据申请执行人的申请再次强制执行。既然是再次违反，那一定就不是执行依据的指涉范围，而执行依据成立后，债务人若再次违反行为义务，债权人应得请求除去该行为后果，事理至明，实无要求债权人再另行获得新执行依据之必要，故例外允许债权人径行申请执行。[65]相同的还有第189条，执行依据确定交付的标的物转移给债权人占有后，债务人或者原占有人立即又强行占有该标的物的，法院可以根据原执行依据继续强制执行，是之前民诉法解释519条规定的增强版。[66]

相较于法律明定的扩张，执行实务上执行力客观范围扩张也不少见。比如，执行依据是返还房屋，房屋内有不合法占有人、占有物，执行力自应扩张至债务人“排除妨碍”事项。再比如，执行依据是分割共有物份额的确定判决，并未载明交付或相互交付，当事人申请将其所分得部分而为其他共有人占有部分交付，法院自应执行。应明确债务人排除标的房产的占有妨碍，抑或交付分割后的共有财产份额，皆非执行依据确定既判力范围。按既判力与执行力一元化理论，尚需再行诉讼获得执行依据启动执行，导致不能迅速经济执行。更关键是返还的是“存在非法占有”的实心房，或者分割后不交付，裁判目的不能实现。为贯彻及时有效执行的法政策，应允许执行机构经由一定审查后获得心证，扩张执行依据的客观范围，迅速实现原执行依据的实体权益。若债务人对“执行力扩张”并无争议，还要求起诉后经由审判后再为执行，反而有违公益层面的诉讼经济及当事人程序利益保障。同时该执行力扩张尚未获得既判力，债务人可请求执行异议之诉谋求救济，获得攻击防御的充分程序保障。[67]与执行力主观范围扩张的“略式程序+审判程序后置”并无二致。

另外应注意，执行力主观范围扩张带来客观范围扩张，但反之则不当然。[68]

执行权认识深化与执行改革

“执行请求权-执行力-执行权”三位一体中的执行权关键，也可结合近阶段分权运行、分段集约的执行改革，来加深对执行权认识及实施主体配套，于更深层次上理解执行权于执行强执法中体系位置。

从历史沿革来看，我国民事裁判的执行历来由法院负责，执行机构从审判机构分立之初集合了执行权的三种职能，即执行审判权、裁决权、实施权。[69]近年来的执行改革从审执合一到审执分立（外分），再到执裁分立（内分）。[70]先是执行审判权回归到审判部门行使，再是执行机构内分实施与裁决部门分立，分别行使执行实施权与裁决权，还随之进行了执行法官与执行员的人员差异配置。可见法院执行机构改革亦是执行权逐步分离的过程。非但在草案的执行程序具体安排上得到反映，亦反映在草案执行机构和人员部分。

7.1 执行权的横向分立

执行权认识的深化与执行机构改革延伸是相辅相成的。具言之：对于执行过程中涉实体权利争议的处理，有审判权属性，应遵循审判保障下的诉讼程序，应归入执行审判权之执行权行使范畴。此种实体性最终决断权，早在2007年民诉法修改中已明确不再由执行机构处理，而是由民事审判庭审理。

而执行裁决权事关执行中程序与实体问题的判断权，包括执行异议复议、变更追加执行当事人、案外人执行异议、中止或终结执行等裁决事项。程序问题在审执之间差异不大，差异大的是涉及执行标的实体权属争议。鉴于执行裁决权不同于审判权的实质、最终、有既判力的判断，[71]并基于执行效率要求，执行裁决只需按照物权公示原则和权利外观，比如草案89条关于案外人执行异议的规定，进行形式审查作出判断即可。同时，草案第10条亦体现了执行裁决权与实施权分离的设置，明确执行裁决事项由执行机构的执行法官办理，不得由执行员行使。

执行实施权是指执行机构采取强制性的迫使债务人履行义务的执行措施。它还可区分为执行命令权与普通的执行实施权：前者指启动执行程序并发出要求执行人员实施执行、债务人履行义务、相关单位协助执行命令等观念的处分行为；[72]后者是指采取调查、控制、变价、分配、点收等环节的具体强制措施。按草案10条规定，主要由执行员负责办理执行实施案件，但特别指出拘留决定、罚款决定作出等重大事项，即执行命令权，依法应当由执行法官办理。那么在执行实施权的内部，草案又进行了实施人员权限的第二次内分。

还应注意不同类型的执行实施权对应的救济路径也有差异。对执行实施的救济是“声明异议”，即执行异议复议，请求执行机构变更、除去或撤销该执行行为。[73]如84条规定的对执行行为不服，对执行终结不服，以及新增的73条，协助执行人认为协助执行内容错误，提起的异议复议救济。这里当然还隐含了对怠于执行行为的“声明”，即草案新增的32条，明确当事人、利害关系人认为应当实施执行行为而未实施的，可向法院提出申请实施该执行行为。

对执行命令的救济是“抗告”，即单纯的复议，针对执行处分之命令为抗告，直接由上级法院进行审查。如21条申请人或者被申请人对变更追加执行人裁决，直接向上一级法院申请复议；再如40条对不予受理或者驳回执行申请裁定不服的，申请人向上一级法院申请复议等。

7.2 执行实施权的纵向集约

执行案件办理方式上，从“单独承办”到“节点控制流程管理”，是对执行实施权认识深化的体现。执行实施权纵向推进上环节的可分割，源自于执行案件一定意义上的同质性，此不同于诉讼案件个案争议的特殊性。因此诉讼案件审理由法官从头至尾进行审理，并不宜照搬至执行案件。

之前执行案件以“件”为单位，全部由一个执行法官承办，忽视了执行案件的同质性与可分性，造成执行法官面对漫长的从案件启动到终结的处理流程。一项措施上的脱节，比如财产调查不到位、查封不及时、拍卖没推进等，就会引发整个案件处理的迟滞。同时执行权力在个案上的过度集中，增加了执行人员的廉政风险。

因此执行改革启动之后，强调流程管理、节点控制，重点就是对执行案件“切香肠”，分割为调查、控制、处置、点收等各个环节，由专职人员统一处理同一环节，并配置执行机构负责人一定的监管指挥权，形成节点控制为核心的“分段统筹执行模式”。特别是针对同质化程度较高的调查、保全两个环节，并就基本的财产线索调查，与相应控制信息采取有序衔接。还将事务化程度较高的送达、辅助拍卖等辅助性事务，在执行机构监管下委托有关机构或个人处理，实现执行辅助性事务的社会化。与执行实施权属性相符，亦符合执行实务，大幅提高了执行效率，草案23/2对此予以了明文化规定。在此基础上，还针对债务人隐匿被执行财产的多发情况，草案52条增设律师财产调查制度，符合法定情形下授予律师调查令。

执行机构主导下执行集中化，采取了不间断执行下的职权主义原则，带来多环节和要素执行，执行会不可避免迟延和复杂化。我国选取的对策是，将执行权纯化为执行实施权的基础之上，依托第6条所强调现代信息科技的充分运用，在前期分段集约执行工作机制的框架内深入推进执行指挥中心和执行团队的建设，由此重新配置执行命令权和实施事务权的各项子权力。[74]由此形成了要求金钱债权人针对不同执行标的分别申请执行或者由执行法官、执行员、书记员行使全部执行实施权的“中国模式”，草案第二章就执行机构和人员对此在组织层面上予以了肯定。是否就此能在保障执行效率基础上，达到权力制衡和提高效率的目的，推进有中国特色集约化执行实践，或有可期。

执行救济的路径配置

第六章执行救济专设执行异议复议、异议之诉、执行回转三节，草案于前两节简约规定了程序上与实体上执行救济，与民诉法执行部分相关规定变化不大，不过执行回转制度的调整则比较明显。

8.1 执行救济与执行权的适配

应注意执行救济路径安排中审执分立的两层次内涵，首先是执行权与审判权分立，其次是执行权内部的执行裁决权与执行实施权分立，[75]对应的第一层次是实体上的执行救济与程序上的执行救济制度，分别针对执行标的与执行行为，第二层次是程序上分别对应要求法院为或不为某执行行为的积极执行救济，与要求撤销或变更某项执行行为的消极执行救济。[76]

积极执行救济中，草案第32条首次予以明确，法院应实施未实施执行行为的，在执行程序终结前，当事人或利害关系人可向执行法院提出申请实施。法院逾期未审查处理或作不予处理通知的，还可以依据第84条规定按照执行行为异议程序处理。制度安排上，先以申请启动执行，法院据此作出具体行为后，再就该行为提出执行行为异议。

消极执行救济中，除一般采取异议复议的救济安排外，还有对执行机构的处分裁定，直接请求上级法院复议，学理上区分为声明异议与执行抗告，[77]差异源头还在于针对的是执行实施权还是执行命令权。后者比如对驳回执行回转裁定，92条规定直接向上一级法院复议；对罚款、拘留、纳入失信被执行人名单的，71条规定直接以向上一级法院复议等。此系于7.1节基础上再强调。

执行救济过程中执行行为应否停止，如何停止，与不同救济路径中执行权实施情况对应，具体而言视该救济本旨与执行效率协调关系而定。首先是执行行为异议，针对执行行为本身瑕疵，倾向性认为执行机构依要件实施，较少发生错误，且考虑到实务中多有以此恶意阻却执行，原则上规定不停止执行，但实务中执行机构多依职权斟酌处理。但对应异议裁定已撤销、变更执行行为，对方又申请复议的，复议期间也应中止该执行力作权益处置，故特别规定在复议期间作撤销、变更该执行行为处理。其次是实体上执行救济，执行权行使本身没有问题，争议在于执行标的权益归属，同时根据案外人或执行当事人程序保障上的要求而有差异。故，若为执行标的案外人标的异议（之诉）则停止执行处分，申请执行人提供担保除外，会对案外人权益造成不可逆重大损害还是停止执行。若为被执行人异议则不停止处分行为，被执行人提供书面证据，争议部分的处分措施停止，申请执行人提供担保可继续执行。

8.2 执行回转制度

执行回转制度源自于苏联法，[78]并体现于民诉法240条，该条规定执行依据被撤销，由法院出裁定进行执行回转。但草案现明确由当事人选择启动执行回转或向执行法院提起诉讼，体现了当事人主义对职权主义的缓和，而深层次的动因在于“审执分立”对“审执一体化”的更进。不过民事执行回转作为一种对被执行财产进行事后救济的诉讼制度，其实体法基础是不当得利之债，本质是以实体民事权利义务争议为内容的普通民事诉讼案件，由此将向执行法院诉讼理解为诉讼型的“执行回转之诉”是恰当的，[79]也比非讼型的“执行回转申请”更具妥当性。草案两种路径安排看似便利，申请后法院的审查，还是职权主义想法的残留。

再延伸下去思考，即便有草案91条规定，原被执行人可要求原申请执行人按照同期贷款利率支付利息，执行回转仍以返还原物为原则，明确规定了“法律根据于事后消失”为不当得利的发生原因。然而若又特别规定，就同样缘起于“依据事后消灭”的错误保全和先予执行，以民诉法第108条为例，却以赔偿损失为原则，有体系上的不融洽，值得商榷。[80]

8.3 程序上的执行救济：执行行为异议制度

实体上与程序上的执行救济制度差异在于，对象分别是执行标的与执行，前者针对不当执行，执行行为在强执法上为适法，但执行结果与实体法的权利义务不符；后者针对违法执行，执行行为违背强执法的规定，但在外形上仍属执行机构之执行行为。

实践中执行行为异议更为多见，作为执行类型化形式化的要求下作为各项执行措施的配套，隐藏在琐碎的措施规范之中。基本思想是在“要件满足”背景下，债权人实现权利需求可通过国家得到满足，对债务人通常不会发生不公正。[81]那么无论是债权人提出存在消极执行，还是债务人或利害关系人主张的执行没有按照“形式”，本身关涉执行实施中程序正当性，立法者意图把执行救济融合在执行措施中规定，并以后端制约前端，无可厚非。

因异议的对象是违法执行行为，主要包括以下三个方面：首先是采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施时违反法律的规定。其次是执行中违反法律关于执行期间、顺序等应当遵守的法定程序。最后是法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他执行行为。[82]从前可鉴，其所涉内容点多面广，立法的上的问题就转换成了，对于前端的所有执行措施能否进行充分、周延、精准的规定，否则“形式瑕疵”认定就会成无本之木，所以精准制订相应具体执行措施是处理好此类异议的关键。

8.3.1股权执行

以股权执行为例，草案163条特别提出“人民法院因股权权属纠纷查封争议股权时，可以根据申请执行人的申请，裁定禁止被执行人在股权所在公司股东（大）会就增资、减资等引起股权变动的事项进行表决时，在被查封股权范围内表示同意。申请执行人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。意图在于限制股东通过表决作出可能导致股权贬值决议事项。一方面股权查封后，执行机构以高权行为取走债务人处分权利，而因某股东所负债务制约公司组织行为，正当性何在，5.2.3已有论及。另一方面163条涉及债务人作为股东对公司事务的表决权利，应限定与财产直接有关表决事项。据此有事项上“股权变动”的限制，也有程序上“债权人提供担保”。然而对“股权变动”到底为何，语焉不详。公司是个组织体，该规定必然牵涉损害公司治理，损及其他公司参与人利益，有连坐之嫌，虽安排“申请执行人提供担保”，但公司决策系针对瞬息万变的市场经营状况，不具可回复性。另外从条款表述来看，“增资减资等引起股权变动”，无论理解为权属变动，还是股价变动，价值影响上应如何衡量？若不能精确估算，后续债权人需提供“担保范围”又如何确定？立法上小疏漏，可能更会引发行为异议纠纷的泛滥。

还应指出，即便法院执行的是被执行人持有的公司股权，不是执行公司的财产，[83]但股权在公司组织体上的涉他性，宜作第172条共同共有财产执行采相同处理，即被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定个人债务的，法院才可执行股权。否则该债务人股东还有其他可供执行财产，还限制其股权行使，就是一种过度执行了。即便股权是唯一可供执行的财产，同比例增资、形式减资也不一定导致股价贬损。即便公司减资增资导致股价贬损，但能实现公司利益的最大化，最终也能提升待执行股份的价值，更何况不应把债权人利益绝对地提到公司利益之上，乃至于还有比例原则的考量。那么，正向规定股东或公司就可能之“贬损”提供担保可获得表决权行使自由，是更恰当的。

8.3.2债权执行

第十一章第二节专设债权执行，包括债务人对第三人享有金钱或非金钱债权执行，也包括将来可确定的债务人之债权，因此就债务人与第三人间的债权关系应有足够确定标识，并通过“查封令+履行令”实施。但对如何完成执行，153条仅规定“责令第三人直接或者通过法院向申请执行人履行”，就“转付+收取”没有细化规定。

一般而言，债权被查封后，禁止债务人处置该债权，也禁止第三人向债务人清偿，通常需对债权的换价来执行债权，[84]“换价”包括四类：法院命令债权人收取；债权移转支付至债权人；第三人向法院支付后转移给债权人；债权拍卖变卖后清偿。除最后一类154条有规定外，其他三类都以“收取”一词蔽之。第一类收取命令属于新债清偿，只有在债权人基于被转让的债权的清偿，债权人对债务人的债权才告消灭。[85]第二类转移命令属于代物清偿，与债权转让效果相同，该查封债权存在范围内，债权被清偿了，执行措施完成了。第三类支付转移命令属于转移支付，由第三人将债权额支付到法院，法院转给债权人，直至债权人收悉才发生执行完成的效力，[86]此与其他债权人在第三人支付后得否参与分配有关。

此三类换价方式的性质、法律后果均不相同，草案宜进行精细化规定，否则造成不同换价方式采取了同一化的执行措施，又如何满足执行行为的法定化形式化要求，引起债权人或债务人以自己理解认识前述执行措施，频繁的执行异议就在所难免了。

还需注意到，民法典535条有代位权制度，同样未采取入库原则，似与草案156条收取债权之诉重复。两者虽都以自己名义为原告对次债务人起诉，但收取之诉须由法院对债权启动查封令与履行令等执行措施，取得收取权才得起诉。由此收取之诉的基础是债权人与次债务人之执行收取权，不是债权人与债务人的债权。[87]就产生其与代位权三大差异：一是审理对象，次债务人不得主张基础债权不存在或消灭等抗辩，该事由应由债务人不予执行异议之诉中提起。二是债权人是为自己收取权起诉，而非作为债务人的代理人，据此收取诉讼的既判力不及于债务人，只是产生参加性效力。[88]三是次债务人不得以自己对债权人之债权主张抵销，收取诉讼毕竟是执行中诉讼，至少债权人有其他债权人且资不抵债情况下，次债务人对债权人债权因抵销而消灭，导致其他债权人不能参与该被抵销债权的分配。[89]

8.4 实体上的执行救济：广义的执行异议之诉制度

第六章执行救济中异议之诉一节是草案亮点之一，除保留执行标的异议与许可执行异议之诉外，更增加了被执行人不予许可异议之诉，但更值得注意的是散落草案各处的实体上的执行救济、收取诉讼执行分配方案异议之诉等等，为广义实体上执行救济，本文统称为执行异议之诉。也有观点提出此为世界上最为复杂的实体执行救济体系，应作简化规定。是否太过复杂，应抽象出有更多概括性的法律救济途径。[90]

强执法适用形式化原则，保障程序的快速性与安定性，执行行为合法性与债权人债务人间的实体法关系无关，但强执法也不能形成与实体法不符的结果，就需要执行程序之外的诉讼程序来矫正执行，实现强执法与实体法的统一。为与审执分离相适配，草案将该广义的执行异议之诉制度交由审判机构而非执行机构主导。并在第9条提纲挈领规定，执行中当事人、利害关系人就实体权利义务产生争议的，可以向法院提起诉讼，由“审判机构按照民事审判程序审理”。

实体上的执行救济可做以下细分。第一层次是区分为对执行标的的执行救济与对执行依据的执行救济，最典型的是草案89条案外人异议之诉与88条被执行人不予许可异议之诉。[91]

除此之外还有所谓延长的执行救济，主要发生在强制执行程序结束后，再主张执行内救济已无途径，多通过实体法请求返还或请求赔偿之给付之诉，主要有就执行依据未及时异议之诉的救济、未就执行标的物及时异议之诉的救济、先予执行判决的撤销后之救济，草案91条，被执行人请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，即为适例。因此类诉讼都发生于执行程序终结之后，本文还是重点讨论前两类实体救济。

第二层次是再将涉执行标的的执行救济梳理成四大类：第一类是草案第89条采取“异议前置+停止执行”的案外人执行异议之诉；第二类是特殊的排除对执行标的的异议之诉，比如现执行异议复议规定28条、29条规定的买受人享有对房屋排除执行的权益事由，草案背景下应理解为买受人可提起排除对该房屋执行的执行异议之诉，应注意申请执行人即便不能执行房产，也可执行因该房产所涉之到期或未到期债权。第三类是排除申请执行人对被执行人债权之诉，草案157条规定的利害关系人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，可起诉申请执行人要求排除对被执行人债权的执行。[92]第四类是另案裁判排除执行标的异议之诉，此涉广义的执行竞合，包括执行依据竞合、[93]强制执行程序竞合等。前者比如九民会纪要第123条提及的案外人以确权裁判为由，起诉排除依据给付判决对特定标的物的执行。后者比如参与分配中多数债权人竞合请求满足其债权问题。

同为第二层次的执行依据之实体救济，既包括正向的明确执行依据内容的救济，也包括反向的以现实实体权利否定执行依据的救济。也可细分为以下几类：第一类是草案88条被执行人不予执行之诉（债务人异议之诉），目的是剥夺执行依据的可执行性，指执行依据生效后，债务人主张执行依据所载的请求权，有足以排除强制执行的事由。[94]债务人排除执行依据异议之诉事由主要为针对该请求权的消灭事由、妨碍事由、债权不成立事由，以及非执行依据效力所及事由。可能还要甄别有既判力和无既判力的执行依据，涉及排除事由的形成时间。第二类是确认执行依据所附条件成就之诉，草案41条规定执行申请因执行依据所附条件未成就被不予受理或者驳回的，申请人可以另行提起诉讼确认执行依据所附条件已经成就。第三类是执行当事人适格异议之诉，作为执行依据于特定事由下的执行力范围扩展，草案21条为异议方安排了否定该执行力扩张的诉讼救济路径。第四类是收取诉讼，次债务人收到法院执行命令后，不承认债务人之债权或其他财产的存在，或数额有争议，于法定期限内提出书面声明异议，债权人就此以自己名义对次债务人起诉，请求判令次债务人为给付之诉讼。[95]此为在债权人对债务人全部责任财产执行依据之上，再就债务人就次债务人特定债权，获得直接对次债务人“收取”该债权之另一执行依据。第五类是执行依据不明的确认之诉。草案14条规定，执行依据不明确且不能通过裁判作出机关补正的，可另行诉讼获得新执行依据。该类诉讼实质不是对既有执行依据的救济，而是取得另一个执行依据，只能作为广义上的执行依据方面的救济。

表二：实体上的执行救济[96]

强执法与破产法关系——参与分配程序的制度重构

强执法与破产法都是债务清理法的组成部分，德日学者将破产制度称为“整体执行程序”或“清算性的一般执行”即是此理。[97]近阶段以来强推公司破产，忽视破产对正常法律关系的影响。一方面破产可能产生的涟漪，也消减破产人的债权人之清偿能力，环环相扣延伸到更远处，即破产瀑布效应。[98]另一方面将破产法与强执法理解为单向替代关系，进而认为执行参与分配制度替代了破产法的功能，导致破产受理不畅。因此有了民诉法解释506条排除参与分配对企业法人适用，[99]草案虽然将参与分配主体拉回到所有民事主体，但82条赋权法院直接启动执行转破产，摈弃了民诉法解释511条经申请人或被执行人同意的要求，以职权主义突破了破产当事人申请主义后，参与分配制度与破产法如何衔接，对强执法后阶段调整有重大意义。

9.1 强执与破产衔接处——“尴尬”的参与分配制度

草案175条的参与分配是指申请执行人之外的有执行依据的债权人，于债务人财产不能清偿全部债权时，申请加入同一执行程序进行受偿的制度。最高院历来将其视为弥补有限破产主义的缺陷而确立的特殊分配制度，用其解决填补自然人及非法人组织发生破产原因时的平等受偿问题。[100]

如此一来，就参与分配，民诉解释相较于草案有了诸多疑问？虽然参与分配的债权人还是要求取得执行依据或享有优先权担保物权，没有变化，[101]但为什么坚持参与分配的债务人是自然人或其他组织，[102]而不是把企业法人也囊括在内？[103]为什么参与分配指向的是债务人的财产，[104]而不是同一“特定执行标的的执行款”？[105]为什么只有经申请执行人或被执行人同意才能执转破，[106]而不是法院可依职权移送破产管辖法院？[107]为什么强调普通债权受偿是平等受偿，[108]而不按采取执行措施先后？[109]参与分配适用前提为什么是被执行人的财产不能清偿所有债权，[110]而不是执行款不足以清偿全部债权和执行费用等。[111]这么多问题的答案只有一个，有限破产制度下（只涉及营利法人破产），要尽量使参与分配替代个人破产程序发挥平等受偿的功能！[112]

由此得出的结论是，现阶段参与分配与破产程序是互补模式，即“有限破产主义+参与分配的平等原则”。不过近现代囊括所有民事主体的一般破产主义为立法所提倡，商人破产主义为代表的有限破产走向末路，[113]参与分配这一“小破产程序”在制度上的简陋会带来诸多实体上不公，[114]同时我国个人破产的推行已箭在弦上，一般破产主义已是大势所趋，势必带来“一般破产主义+参与分配的优先原则”。与“有限破产主义+参与分配的平等原则”相比，不是孰优孰劣的制度选择，仅仅是立法选择问题。跟随而来的是，参与分配转换成解决金钱债权终局执行程序的竞合，辅之以优先原则的落实，只不过是随后体系安排使然。

表三：新旧参与分配制度

	参与主体	参与依据	分配客体	参与条件	分配顺序	执转破	背景
现规定	自然人或其他组织	有执行依据	债务人财产	债权人财产不足以清偿债权	普通债权平等主义	债务人申请同意	有限破产
草案	所有民事主体	有执行依据	特定执行标的	执行款不足清偿债权	普通债权优先主义	职权主义	一般破产

9.2 参与分配制度的重新定位

一般破产替代有限破产，破产法适用于全体民事主体，通过破产原因界分强制执行（个别执行）与破产（一般执行）。一方面自然人与其他组织不需要通过参与分配来弥补有限破产的不足，另一方面再以取得执行依据的债权人限定参与分配的主体。参与分配自然而然地完成了向“金钱债权终局执行竞合”制度的转换。

“新”参与分配位于执行制度中，体系融贯要求其贯彻民事执行的“优先主义”，以对应破产“平等主义”，草案也通过179条“普通债权按查封财产的先后顺序受偿”规定，予以了落实。再从参与分配本身来看，若采取平等原则，债权人有或没有执行依据均可于执行程序终结前随时加入，分配方案不断调整，执行分配方案异议频繁启动，执行程序难以终结，执行效率不能实现。实行优先原则，参与分配的是有执行依据的债务人，[115]通过查封先后确定受偿序位，分配方案和分配程序简化，再辅之以180条分配方案的合意确定，以及执行分配异议提起的时间限制规则，[116]实现执行迅捷，与强执法效率理念适配。

不能忽视，破产法第2条、破产法解释一的1-4条对执行条件都采取了粗放的表述，参与分配与破产法适用边界只能是模糊的，且无法消除，该模糊性带来的两者竞争无可避免。假设破产原因成就，先来先得与平等受偿，在立法者慈父的眼光下，青睐破产程序内统一有序的债务清理规则是必然的，也就有了立法者于82条赋权执行法院强推执行转破产的立法安排。

然而参与分配与破产之间“破产原因”边界的不确定性，自有其商业上的价值，试图人为划定适用边界，并由司法机关依职权启动破产程序，[117]甚至设置破产申请义务，对董事高管课以必须于该节点申请破产的义务，[118]并不符合商业规律。还不如在该模糊地带放任参与分配与破产制度间的自由竞争，某个债权人或债务人若认为通过破产能更好保护自己的权益，以申请或同意的行使促成执转破，市场参与者才是最好的利益衡平者。在这个视角，民诉法解释511条对执转破的制度安排，比草案82条更优。

把参与分配定位于金钱债权终局执行竞合的处理规则上，应在执行程序合并层面上理解。某债权人基于金钱债权的执行依据，对债务人财产实施强制执行，其他债权人再以另一金钱债权的执行依据申请强制执行，应合并执行程序，前已实施执行行为效力，及于后申请债权人。[119]目的在于利用同一个执行程序获得清偿，以节省执行时间与成本。同时只是执行依据不同，利用同一程序实行债务清偿，参与方式上，前端直接申请和后端申请强制执行时的合并执行，[120]本质上并无二致，再于参与分配中确立的优先原则，就成为“利用同一执行程序解决金钱债权终结之间的竞合规则”。无论是控制环节，还是分配环节，都依优先原则展开，也就有了草案对查封、[121]参与分配既有规则的调整。因多篇论文都有论述，本文不再赘述。

9.3 执行竞合的展开

当然执行竞合还有更广的意义上理解，还有执行依据竞合等，[122]本节仅探讨狭义的执行竞合，仅指不同或相同之债权人在同一时期以不同执行依据，就同一债务人特定财产形成的强制执行程序合并，于相同目的的可以并存者，后于同一执行财产上形成申请强制执行的竞合，但该特定执行标的不能同时满足不同的执行依据，只能有选择性的满足，为此就需要按一定原则处理执行依据间的冲突。[123]其中参与分配仅指向金钱债权终局执行竞合，贯彻申请执行时间先后的优先原则，前已论及。除此之外还有保全执行与终局执行间的竞合，还有保全执行之间的竞合，以及金钱债权执行间竞合之外的其他终局执行间竞合，像金钱债权执行与特定物执行间竞合、特定物执行间竞合等，各应遵循何种原则？

这里先就保全执行与终局执行间的竞合为例展开论述。关于保全执行的竞合，且该保全执行竞合也限于最终获得了终局性的执行，该类竞合应按执行异议复议规定第26条精神处理。第一种情况，金钱债权的保全在先，终局执行依据产生在后，该执行依据不能排除保全。第二种情况，非金钱债权保全在先，针对保全标的的非金钱债权终局执行依据对该执行标的权属作出不同认定的，该执行依据的债权人对于权属不同认定，应通过再审或第三人撤销之诉救济，而不能直接排除在先的保全。第三种情况，未采取保全措施的终局执行依据产生在前，另案保全在后。合同纠纷或其它终局执行依据确定保全标的权属归该债权人，排除在后保全执行；合同纠纷终局执行依据确定向债权人交付返还保全标的，不涉及权利归属的，仍不能排除在后保全，还是要按草案202条保全措施时间即为执行措施时间规定，依据参与分配制度处理。

另外，两个非金钱债权终局执行竞合，可按九民会纪要第123条规定，两个执行依据对同一标的权属有不同认定，有悖一物一权，执行依据矛盾不通过执行竞合解决，要通过审监等纠错程序解决。金钱债权与非金钱债权终局执行竞合，可按九民会纪要第124条规定，看非金钱债权终局执行依据到底是确权还是给付判决，如果是确权判决，就可排除金钱债权的执行，一定程度上体现了物权优先原则。[124]前述各类执行竞合争议，基本按照执行标的异议之诉途径救济。但就执行竞合的解决原则抑或救济路径，草案都未予明确规定，颇为遗憾。[125]

结语

本文尝试对强执法草案进行体系化的梳理。执行程序目的在于通过执行行为强制实现法官的裁判（或者其他执行依据），只有“行为要件”，没有“衡量和裁判”，重点是该干什么不该干什么，立法构造上必然不同于审判程序，而应贯彻形式化原则。而对执行行为的控制与后续救济，法官又须对执行行为的程序或实体上的合法性作出裁决，又会有审判程序的特征。前者强调规则的清晰与符合事理，后者注重程序保障与实体法的协调，由此杂糅程序与实体双重功能的强执法势必有自己特有的体系特征。

本文也是从原则梳理、体例结构认识出发，阐述强执法要重点处理的“执行请求权-执行力-执行权”三位一体关系，并以执行力为中心，从执行权推进、执行请求权落实的两个视角，关注立法中抓取债务人财产的“执行程序-执行环节-执行措施”的债权实现部分，注重执行当事人、利害关系人“实体与程序上的执行救济”的权益保护部分，以及与相关部门法衔接的参与分配、执行当事人变更追加等多个单项制度。

目前，强制执行的主要问题是如何协调执行难与执行权力滥用之间的矛盾。本次强制执行法草案中可以看到对执行权力的各种限制，强烈的操作性规定色彩就是为了规范执行权。但也要看到过度限制执行权，将会导致被执行人逃避执行的手段增多，可能加重执行难问题。而草案在此方面则并无更多的突破性规定，实属遗憾。执行是强制实现债权的过程，相对于静态的权利判断，更是一个动态的过程。只有通过行使执行权，在与不诚信被执行人的斗智斗勇中方能体会强制执行法的真正功用。因此，从这个方面而言，本次草案的修订也无非是在执行相关解释基础上，就整个执行程序的一个系统性梳理。只是进行修剪操作，并无填补、创新之功用。而且，可以预见的是，在执行中的诸多问题仍然存在的前提下，因强执法所规定的若干执行救济制度又会产生新的争议。当下，相对于建设，更需要的是共识。

注释：

[54] 陈计男著：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第73页。

[55] 【德】施蒂尔纳等著：《德国强制执行法（上册）》，王洪亮等译，法律出版社2019年版，第120页。

[56] 【葡】Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢眏霞译，澳门法律及司法培训中心2012年版，第339页。

[57] 黄忠顺：“论执行当事人变更与追加的理论基础”，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2013年第2期。

[58] 可理解为债权人的程序加速利益，德国法上称执行加速原则。

[59] 任重：“民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维”，载《国家检察官学院学报》2022年第5期。

[60] 【日】竹下守夫著：《日本民诉执行法理论与实务研究》，张卫平等译，重庆大学出版社1994年版，第45页。

[61] 参见许士宦著：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第317页-第318页。

[62] 【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第486页。

[63] 任重：“民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维”，载《国家检察官学院学报》2022年第5期。

[64] 通常是指与普通诉讼程序相比，其审理程序在某些方面被省略，在此基础上作出大致裁判的程序。详见【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第677页。

[65] 许士宦著：《执行力客观范围扩张论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第65页。

[66] “在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨碍行为的，人民法院可以依申请排除妨害”。

[67] 参见许士宦著：《执行力客观范围扩张论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第34页-第36页。

[68] 也有观点提出，强制执行的最终目的就是处分债务人的财产。因此，执行的主观方面和客观方面实际是一体两面的事情。执行力客观范围扩张也实际是对第三人的强制执行，所以不论是主观还是客观，一旦扩张均会引起另一面的联动扩张。

[69] 既然执行权是指国家执行机关强制义务人履行民事义务而实现权利的权力，必然主导执行机构与债务人间的干涉关系，本文接受的是执行审判权、执行裁决权、执行实施权三分的执行权结构。也有观点认为执行权可分为执行裁决权与执行实施权，详见董少谋著：《民事强制执行法学》，法律出版社2016年版，第11页-第13页。

[70] 部分省直辖市高级法院更是设立了独立的执行裁判庭。

[71] 肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第21页。

[72] 肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第36页。

[73] 赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第534页。

[74] 肖建国等：“论民事执行实施权的优化配置：以我国的集约化执行改革为中心”，载《法律适用》2019年11期。

[75] 如果采执行权的三权说，将执行命令权视为执行裁决权的下位概念，那么如执行部门对当事人的回转申请经审查后作出是否执行回转命令，即为执行命令权。详见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第52页。

[76] 执行法院怠于为执行行为时，请求法院为或不为一定行为之声明，为积极的执行救济；就法院某项执行行为要求变更撤销的声明异议，为消极的执行救济。

[77] 赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第534页-535页。

[78] 参见【苏联】克林曼著：《苏联民事诉讼法概论》，中央人民政府法制委员会编，张文蕴译，赵涵舆校，人民出版社1951年版，第39页。

[79] 排除另诉的制度安排也是明确的。

[80] 也有观点提出，错误保全是以保全行为对被保全人造成损害为前提，其理论结构是侵权，与不当得利不同。换言之，即使是保全依据被驳回，也只产生解除保全措施的后果，并不必然发生赔偿结果。

[81] 【德】施蒂尔纳等著：《德国强制执行法（下册）》，王洪亮等译，法律出版社2020年版，第176页。

[82] 张卫平：“执行救济制度的体系化”，载《中外法学》2019年第4期。

[83] 《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释〔2021〕20号）第二条。

[84] 张登科著：《强制执行法》，三民书局有限公司2018年版，第445页。草案154条采取的是若债权难以收取的需进行“变价”执行的表述。

[85] 【德】施蒂尔纳等著：《德国强制执行法（上册）》，王洪亮等译，法律出版社2019年版，第695页。

[86] 也有观点认为，第三人向法院支付完毕，视为债务人已经向债权人清偿。

[87] 参见【德】施蒂尔纳等著：《德国强制执行法（上册）》，王洪亮等译，法律出版社2019年版，第697页-第700页。

[88] 仍以是否现实的辅助参加到诉讼中为考虑依据，确定利害共通的争点对次债务人的效力。

[89] 张登科著：《强制执行法》，三民书局有限公司2018年版，第483页。对此德国法上有不同观点。

[90] 马登科教授于2022年8月17日“民事执行救济的体系结构”讲座上的表述。

[91] 鉴于实体上的执行救济所涉的执行标的与内容建构复杂，又有不同的区分依据，比如区分为基于实体法的特殊强制执行诉讼、涉普通的给付或确认之诉两大类。其中21条执行主体资格确认之诉、88条被执行人异议之诉、89条案外人执行异议之诉、156条申请执行人的收取之诉、157/2次债务人的异议之诉、182条执行分配方案异议之诉属于第一大类，其余可归入第二大类。可参见【德】穆托斯特著：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，第245页-第277页。

[92] 与此类诉讼反向的是申请执行人的许可执行债权之诉，针对第三人依据155条提出不予执行到期债权的异议，申请执行人认为异议不成立的，起诉许可执行该债权的诉讼。

[93] 指债权人对债务人的同一给付请求权确定两个以上的执行依据。

[94] 参见【德】穆托斯特著：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，第247页-第249页。

[95] 若法院仅采取查封争议债权执行措施而没有履行令，则只能提起确认该债权存在之诉，而非收取之诉。

[96] 第一是执行依据缺乏明确的权利义务主体和给付内容，且也不能依靠作出机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确的，当事人可依据14/3，通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据，再申请执行。

第二是仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可依据16/2，向法院提起诉讼。

第三是公证债权文书被裁定不予执行后，当事人可依据17/3，就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向法院提起诉讼。

第四是对变更追加被执行人裁定不服时，申请人或被申请人依21条提起诉讼。

第五是对被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人依据24/3，就履行执行和解协议所涉内容向执行法院提起诉讼。

第六是执行申请因执行依据所附条件未成就被不予受理或者驳回的，申请人依据41/1，提起确认执行依据所附条件已成就的诉讼。

第七是有关组织违反协助执行义务造成申请执行人损失的，申请执行人可依据75条提起诉讼。

第八是执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前，依据88条以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。

第九是案外人认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，可依89条，在该执行标的的执行程序终结前，提起执行异议之诉。

第十是执行依据被依法撤销、变更的，原被执行人可依据91/1，向执行法院诉请原申请执行人，返还因强制执行所受的清偿。

第十一是成交或抵债裁定被撤销的，不动产因毁损、灭失或由他人合法取得无法返还的，当事人可依129条提起诉讼。

第十二是第三人（次债务人）对执行到期债权提出异议，法院通知申请执行人后，申请执行人认为异议不成立的，可依据156条以第三人为被告，向执行法院提起诉讼。

第十三是法院对第三人（次债务人）执行到期债权，第三人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，可依据157/2提起被执行人异议之诉。

第十四是执行分配方案的异议人依据182条，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向主持分配的法院提起分配方案异议之诉，请求变更分配方案。

[97] 【德】穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，第4页；【日】石川明：《日本破产法》，何勤华等译，中国法制出版社2000年版，第1页。

[98] 【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第55页、第57也。

[99] 参见最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1363页。

[100] 肖建国等：“参与分配程序：功能调整与制度重构——以一般破产主义为基点”，载《山东社会科学》2020年第3期。

[101] 民诉法解释第507条、草案第176条等。

[102] 民诉法解释第506条。

[103] 草案没有将作为企业法人的债务人排除在参与分配制度之外。

[104] 原执行规定第90条，民诉法解释第507条。

[105] 草案175条。

[106] 民诉法解释第511条。

[107] 草案82条。

[108] 民诉法解释第508条。

[109] 草案第179条。

[110] 民诉法解释第506条。

[111] 草案第175条。

[112] 曹建明：“规范执行行为促进执行公正专项整改活动电视电话会议上的讲话”，载《人民法院报》2004年7月16日。

[113] 【日】山本和彦著：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第8页。

[114] 参与分配的截止日期、通知方式、如何召开债权人会议、迟延利息计算等程序规定或者没有，或者不够周延。

[115] 草案176条规定，在分配方案送达第一个当事人之日前提交申请书，或在其他法院已经申请执行。

[116] 草案181条规定，债权人或者被执行人对分配方案所载各债权人应受分配金额有异议的，应当在分配方案送达之日起十日内向主持分配的人民法院提出书面异议。

[117] 何欢：“债务清理上破产法与执行法的关系”，载《法学研究》2022年第3期。

[118] 许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第20页。

[119] 赖来焜著：《强制执行法各论》，元照出版公司2008年版，第805页。

[120] 有观点认为，申请参与分配系依附于其他债权人启动的强执程序，不同于并列的执行程序合并。前者是他人启动执行程序撤销，参与分配申请无从依附；后者则可以独立推进。

[121] 草案第141条：同一动产存在多个查封的，在先实施占有的为在先查封；均未实施占有的，在先办理查封登记的为在先查封。

[122] 参见赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第375页-第376页。

[123] 参见董少谋著：《民事强制执行法学》，法律出版社2016年版，第159页。

[124] 参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第739页-第740页。

[125] 执行竞合，尤其是非金钱和金钱债权之间的执行竞合纠纷，一定程度上还是要看具体案型，前述笼统地做给付与确权之间的权利排位，并不能涵盖实务中的所有问题。从这个角度，草案未予明确也是有道理的。