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对于执法机关的执法行为，在程序上不仅应当符合法定程序，而且还应当符合正当程序。 一、正当程序的发展历程 我国1989年《行政诉讼法》出台时，只是要求行政机关的行政行为必须符合“法定程序”，没有提出“正当程序”的概念和要求。因为该法第54条将“违反法定程序”列入行政违法的情形和人民法院依法撤销的事由之一。2014年《行政诉讼法》的修改，虽然在文字上没有修改这一条，并没有将“法定程序”修改为“正当程序”，或在原“法定程序”外补充规定“正当程序”，但“正当程序”早已成为人民法院审查行政行为合法性的标准，因而也要求执法机关的执法行为必须符合“正当程序”。 新中国第一个提出“正当程序”观念的，要归功于国务院于2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》。它将“程序正当”列为“依法行政的基本要求”之一。接着，法院系统在行政诉讼中对行政机关的行政行为提出了“正当性”的程序要求。从2005年开始，全国各地法院已开始将“正当程序”引入司法裁判之中，形成了不少指导性案例。2012年，时任最高人民法院副院长的江必新在《中国社会科学》（京）2012年第7期上发表了《行政程序正当性的司法审查》一文，全面系统地在理论上对司法实践进行总结，在理论上表明了一种观点：司法机关在行政诉讼中有权对行政程序的“正当性”进行审查。这在一定程度上代表了司法界的观点。同年，最高人民法院的一个司法解释，即《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》正式引进和确立“正当程序”的审查标准。 在中国，如果1989年《行政诉讼法》的制定，标志了“从实体走向程序”，那么，2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，则标志了从“法定程序”走向“正当程序”。 二、正当程序的作用 由于没有“行政程序法”，没有一个法律可以统一为所有执法行为设定一个普遍适用的，符合正当性的程序标准，不少执法行为尚未有“法定程序”。《行政许可法》只规定了行政许可程序，《行政处罚法》只规定了行政处罚程序，《行政强制法》只规定了行政强制程序……，还的大量行政行为没有“法定程序”，如行政给付、行政征收和征用等。 在这种状态下，行政复议机关和行政审判机关对行政机关执法行为在程序上是否违法进行审查的规则是：当法律对程序有明文规定时，审查行政行为是否符合“法定程序”；当法律对程序没有明文规定时，就审查行政行为是否符合“正当程序”。这对行政机关行政执法产生了“反射”：行政行为有“法定程序”时，必须遵守“法定程序”；行政行为没有“法定程序”时，必须遵守“正当程序”。 三、正当程序与法定程序的关系 法定程序与正当程序是一种概念上的并存关系、种类上的交叉关系以及适用上的补充关系。 1.概念上的并存关系。 确立“法定程序”与“正当程序”是完全必要的。“法定程序”是已被法律固定下来的程序，是依法行政原则的要求；“正当程序”是指一种符合“正当性”标准的程序，是正当行政原则的要求，它不受是否已成为“法定程序”的影响。 法定程序不一定是正当程序，因为谁也不能保证所有的法定程序都具有“正当性”；正当程序不一定是法定程序，因为我们并没有做到将所有的正当程序写进法律，我们只能不断接近做到这一点，而不能到达这一点。 由此可见，法定程序与正当程序这两个概念各有侧重点，无法相互替代，应当并存。 2.种类上的交叉关系。 在写进法律的“法定程序”不全具有“正当性”、大量的正当程序尚未被写进法律的现实背景下，法定程序与正当程序必然出现交叉。这种交叉性表现在： （1）法定程序未必全是正当程序。在法定程序中，符合正当性的程序才属于正当程序，不符合正当性的程序就不是正当程序； （2）正当程序未必全是法定程序。我国已有大量的正当程序被写进法律，为立法所吸收，从而使正当程序同时成为法定程序，但还有一些正当程序未被写进法律，未做到“法定化”。 可见，法定程序与正当程序之间存在着“你中有我”和“我中有你”的关系。 3.适用上的补充关系。 在法定程序与正当程序并存，并且两者可能不一致的情况下，法律适用上必须确立这样的规则：有法定程序的适用法定程序，无法定程序的适用正当程序。适用正当程序是对适用法定程序的补充。 例如，对于实施行政处罚，《行政处罚法》已规定了事先告知和听证等法定程序，执法机关必须按此办理（适用法定程序）。但是，执法机关作出责令当事人纠正违法这一不利行为，法律并没有规定“事先让当事人申辩”的程序，但按照正当程序的要求，执法机关必须为当事人提供事先申辩的机会。 执行机关适用正当程序必须以不存在法定程序为前提，有法定程序的条件下，必须无条件地适用法定程序。执行机关不得以法定程序不符合正当程序为由而拒绝适用法律规定。 确立这一适用规则的理由是：法定程序是法律对程序所作出的规定，而法律是制法机关按照《立法法》要求制定的结果，它已吸收了和体现了程序上的正当性要求。任何法律，只要它未被依法撤销，都应当推定它是“良法”。如果法律存在违宪或违法问题，应当通过合宪性审查和合法性审查解决，而不应当通过执法机关自我选择适用解决。从这一意义上说，适用法定程序就是适用正当程序。为此，我们必须坚持以适用法定程序为原则，以适用正当程序为补充。 四、正当程序的基本要求 虽然行政行为具有各种类别，但“正当程序”最基本的要求是： 1.表明执法主体，让当事人知晓你是谁。 如果当事人被处罚了，他不知道处罚机关是谁；如果当事人的车辆被扣押了，不知道是哪个机关扣押了他的车；如果当事人被抓了，他不知道抓他的机关是谁；如果有人命令你跟他走，你不知道这是警察的传唤程序还是黑社会的绑架开始；一夜之间你被上了“黑名单”，你也不知道找谁去纠错……。这在文明和法治的国家里是绝对不允许的。如果不表明执法主体，当事人无法区别他所面对的是一个合法的国家机构还是黑社会犯罪集团，从而执法无法得到当事人的有效配合。行政决定中要标明作出决定的机关并盖章，行政许可行为要表明是谁是行政许可主体，行政处罚行为要表明谁是行政处罚体，还有要求执行人员穿制服执法，执法时必须出示执法证件等等，这些都是“表明执法主体，让当事人知晓你是谁”这一正当要求的延伸和体现。 2.作出书面决定并送达该决定。 书面形式是行政行为的基本形式。除非法律有特别规定，执法机关作出执法决定时，必须形成书面决定并向当事人送达该决定。因为书面决定具有多重法律意义。书面的行政决定，能确认行政行为的准确意思，能证明当事人的权利和义务，便于当事人监督执法机关依法行政或提起权利救济。 3.作出执法决定之前要听取当事人的意见，提供申辩和听证等机会。 在作出决定“之前”而不是之后听取当事人的意见，这有助于决定的准确性和合理性。这一程序要求在我国《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》中已经得到体现。如果“事后”才听取当事人的意见，这时已“生米煮成熟饭”，会增加纠正阻力和成本。 4.重大决定须经集体研究。 按理说，一个行政决定由领导个人决定还是集体研究决定，这只是一个工作方法和领导人作风问题，它对外并不影响该行政决定的法律效力。但为了保障重大行政决定的严肃性和准确性，我国已有法律介入这一要求。如《行政处罚法》第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”重大的执法决定必须由作出该决定的执法机关负责人集体讨论决定，应当被纳入为正当程序的基本要求。 5.限制当事人的人身自由，及时通知其亲属或单位。 当事人被限制人身自由之后，其亲属和单位会即刻失去和他的联系。如果执法机关不及时通知其亲属和单位，会造成当事人失踪的误会，给家庭生活和单位工作造成极大的麻烦。所以，执法机关如果限制了当事人的人身自由，必须及时通知其家属和单位，法律有特别规定的除外。 6.为当事人自我纠错或自我履行决定提供机会并留出合理时间。 在执法程序上尽可能为当事人自我纠错提供机会，容许和鼓励自我纠错和自我履行决定，并为自我纠错和自我履行决定留出合理期限。除非法律有特别规定，不得立即强制执行，也不得要求当事人立即履行。 7.利害关系人必须回避。 “自己不得做自己的法官”渊源于英国古老的“自然公正原则”。如果一个决定者与决定有利害关系，它就必须回避，否则会影响决定的公正性。对利害关系人的回避要求显然属于正当程序的要求。 8.当事人特别群体的特别保护。 如对女当事人采取强制措施必须由女执法人员实施或者在场；对儿童进行取证必须由其家长或监护人陪同；不得在儿童面前对其父母采取强制措施，等等。 9.当事人有权获得律师帮助。 除法律有特别规定外，律师可以参与行政程序，为当事人提供法律帮助，维护当事人的合法权益。特别是当事人被限制人身自由期间，当事人本人或者其亲属有权聘请律师提供法律帮助。 10.当事人对于不利决定，有权获得事后的救济。 这里可以分解为两项要求：一是执法主体在向当事人送达行政决定时，必须告知诉权（申请行政复议和提起行政诉讼的权利）；二是任何权利都有法律救济的途径。除了法律有特别规定，原则上，当事人对任何不利决定都可以申请行政复议或者提起行政诉讼。 正当程序的基本要求不是固定不变的，它会随着法治程度的提高而不断得到扩展。 
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