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占用小区公共用地应当办理什么手续？——老楼加装电梯 2021-03-29 16:20:38 一、 加装电梯应当依法取得土地使用权 (一) 法律的要求 《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等【有偿】使用方式取得；……”。 《房地产管理法》第2条规定： “本法所称房屋，是指土地上的房屋等【建筑物及构筑物。】 本法所称房地产开发，是指在依据本法【取得国有土地使用权】的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。 本法所称房地产交易，包括房地产【转让】、房地产抵押和房屋租赁。” 《房地产管理法》第3条规定： “国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。” 根据上述规定，可以看出： 1、国家实行土地使用权有偿取得制度； 2、建设建筑物或构筑物应当取得国有土地使用权； 3、取得国有土地使用权的方式包括：出让、转让和划拨。 2、加装电梯属于建设建筑物或构筑物，不适用划拨方式取得土地使用权，应当以有偿转让的方式取得。 需要说明的是，虽然《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》规定了建设用地使用权出租的情况，但是基于房地一体原则（《民法典（物权）》第356和357条），建设用地使用权的出租方式不适用于建筑物和构筑物的建设，也就是说，不适用于加装电梯。 二、 实践中的要求 以北京和上海为例，提供土地的权属证书是办理《建设工程规划许可证》的前提条件。 北京（(010)89150709）和上海（（021）63193188-06013、06012）不接受以租赁的土地使用权办理《建设工程规划许可证》，只能以土地使用权人的名义申请办理。 也就是说，在实践中只能以转让的方式取得小区公共用地的使用权。这也是《民法典》规定的“房地一体”原则在实践中的体现。 三、 小区公共用地的使用权在谁名下 《不动产登记暂行条例实施细则（2019年修正）》第36条规定： “办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。” 根据上述规定，小区公共用地的使用权属于整个小区的业主共有。 四、 取得小区公共用地使用权的法定程序 (一) 取得整个小区大部分业主的同意 《民法典（物权）》第301条规定： “处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。” 《民法典》第二百七十八条 “下列事项由业主共同决定： …… (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员； …… (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动； ……。 《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第（七）条规定： “完善土地分割、合并转让政策。分割、合并后的地块应具备独立分宗条件，涉及公共配套设施建设和使用的，转让双方应在合同中明确有关权利义务。拟分割宗地已预售或存在多个权利主体的，应取得相关权利人同意，不得损害权利人合法权益。” 根据上述规定，加装电梯占用小区公共用地的行为首先应当取得小区内大部分业主的同意，并且应当提前向主管部门咨询土地是否具备独立分宗的条件。 需要强调的是：取得大部分业主的同意不是指“公示无异议”，而应当是明确的“表决同意”。 (二) 签订书面转让合同 《房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。” 根据上述规定，小区内业主转让部分公共用地使用权，应当签署书面的转让合同。 (三) 办理公共用地使用权转让登记 《民法典（物权）》第209条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。” 根据上述规定可以看出，我国不动产物权的取得不仅应当签署书面转让合同，而且以登记生效为原则。 因此，即使取得了小区大部分业主的同意也不代表已经取得了小区公共用地的部分使用权，只有签署书面的转让协议、支付对价并办不动产转让登记手续后才取得合法的土地使用权。 五、 加装电梯没有依法取得小区公共用地使用权的法律后果 《民法典（物权）》第233、235、236和237条的规定： 第233条：“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 第235条：“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。” 第236条：“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。” 第238条：“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。” 《民法典（物权）》第286条规定： “业主大会或者业主委员会，对……违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。 业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。” 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月）第15条规定： “业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为民法典第二百八十六条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”： …… （四）违章【加建、改建，侵占】、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。” 根据上述规定，加装电梯如果没有取得国有土地使用权，其法律后果如下： 1、没有取得土地使用权也没有取得《建设工程规划许可证》 【既属于违法建筑也属于违章建筑】，小区业主们可以通过召开业主大会或业委会要求加装电梯的业主补办土地使用权转让手续、补交土地使用权转让价款、或者要求加装电梯的业主拆除加装的电梯，或者通过诉讼等途径解决。 同时，小区业主也可以向有关行政主管部门报告或者投诉要求拆除违章建筑。 2、没有取得土地使用权但取得了《建设工程规划许可证》 【属于违法建筑】。从没有取得合法的土地使用权的角度看，类似于小产权房。小区业主们可以通过召开业主大会或业委会要求补办土地使用权转让手续、补交土地使用权转让价款、或者要求加装电梯的业主拆除加装的电梯，或者通过诉讼等途径解决。 六、 地方性法规和法律、行政法规的规定不一致怎么办？ 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月）第18条规定：“人民法院审理建筑物区分所有权案件中，涉及有关物权归属争议的，应当以【法律、行政法规】为依据。” 根据上述规定，如果各城市关于加装电梯的规定和国家层面的法律、行政法规冲突，则应当以国家层面的法律、行政法规为准。 |
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