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张胜利 叶敬涛 江苏省沭阳县人民法院
审判研究ilawtalk 拒不执行判决、裁定罪仍是解决执行难，保障执行工作强制性的重要利器。但在司法实践中，对于拒执罪“情节严重”的认定出现一定偏差，造成法律适用不统一等问题。本文以110份判决为样本，剖析“情节严重”认定中出现的问题及原因，着力厘清如何准确理解把握“情节严重”，就解决本罪“情节严重”认定问题提出应对之策，以期为拒执犯罪的认定、完善尽绵薄之力。 为能够实现对拒不执行判决、裁定罪“情节严重”认定态势的分析，笔者随机检索了中国裁判文书网2021年全国法院110份拒执罪一审判决作为研究样本。［1］样本检索充分兼顾地域差异和拒执罪适用数量差异，共涉及16个省市，呈现出随机性、代表性、地域广等特点，研究样本基本能够反映当前拒执罪适用的态势（见表1）。 表1：选取样本分布情况
“情节严重”是拒执罪的构成要件之一，也就是说拒执行为必须达到“情节严重”才构成本罪，如情节尚不严重，即使具有拒执行为也不能以本罪论处。但由于本罪相关司法解释的表述具有概括性和抽象性，实践中“情节严重”认定混乱，严重影响本罪的统一适用。 分析110份刑事判决书及各省市关于拒执罪相关文件，发现对“情节严重”的认定问题，各省市差异较大，标准不一，特别是法律及司法解释未列举的拒执行为。如藏匿行踪逃避执行行为是否属于拒不执行判决、裁定罪“情节严重”，各地观点不尽相同。另外，对于执行标的额能否作为拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的判断标准等问题，各地规定也不一致。 如河北规定，达到致使无法执行的金额个人达2万元以上，单位达15万元以上，且超过执行标的额10%的，才构成情节严重。［2］福建规定，被执行人隐藏、转移、故意毁损或者无偿转让财产额个人达1万元、单位达到3万元的，即可认定情节严重。［3］ （二）刑罚不均衡：刑罚轻重与情节严重程度不相适应 众所周知，“罪刑相适应”是刑法基本原则，但实践中各地法院对本罪“情节严重”的把握差异较大。分析110份判决书，笔者发现拒执罪案件刑罚裁量不一。在此引用两个案例加以说明。 案例1： 杨某某等诉邓某某民间借贷纠纷一案，某县人民法院作出民事判决，判令邓某某归还本金合计296.27万元及利息。立案执行后，被执行人邓某某履行了部分还款义务。经查，2020年起，邓某某用邓某1贷款的20万元出资与邓某2合伙从事砂石料买卖运输，使用邓某1尾号1056的农商银行卡进行资金结算。邓某某将做生意所得货款用于支付工程款、投入砂石料生意、购置运输车辆等。2020年10月，由邓某2出面向张某以租代购方式（每月支付租金36700元，当租金累计达到车价103万元时再过户车辆）租赁×××号路虎揽胜汽车供自己使用，邓某某用邓某1银行卡向张某支付三个月的租金合计110100元。2021年3月底，邓某某对上述人民法院的生效判决、裁定已全部履行完毕。该院认为，被告人邓某某构成拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。［4］ 案例2： 吴某某与吴某相邻通道纠纷一案，某区法院作出判决：吴某某拆除围墙，恢复历史通道原状。吴某某不服一审判决提起上诉人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，吴某申请强制执行，法院强制执行拆除围墙后，吴某某、吴某1再次建起围墙封堵通道，导致法院判决无法执行。法院认为，被告人吴某某、吴某1对人民法院的判决裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，故判决两被告人有期徒刑十个月，缓刑一年。［5］ 这两起案件被告人虽然都存在拒执行行为，但情节严重程度却存在很大的差别。 案例1中被告人邓某某虽有借名结算等方式逃避执行，但在公安立案侦查期间已全部履行完毕全部义务。对于此种情形，刘贵祥认为刑事法官根据案情综合考量，酌情予以从轻或者免除处罚；［6］案例2中被告人吴某某与吴某则不同，吴某某不仅不履行生效判决确定的义务，还在法院强制执行拆除围墙后，又伙同吴某1再次建起围墙封堵通道，致使生效判决无法执行。 相较于案例1，案例2中两被告人拒执行为情节更为严重。但最终两案例中3名被告人均被以拒不执行判决、裁定罪判处有期徒刑十个月。可见，在司法实践中，各地法院对拒执罪“情节严重”认定标准的把握相差较大，进而导致定罪量刑失衡。 （三）威慑力不足：“情节特别严重”的适用率极低 法律必须被信仰，否则它将形同虚设，司法亦如是。［7］本罪所侵害的客体是法院裁判的权威性，即司法既判力。由于拒执行为是直接对抗法院判决、裁定的强制执行力，蔑视司法权威，损害司法公信，因此本罪社会危害较大；而在司法实践中，本罪量刑较为轻缓，特别严重情节适用率极低，缓刑适用率较高，刑罚裁量威慑略显不足。 对110份判决一审样本进行分析可知，本罪缓刑率高达58.17%，实刑率仅达 41.83%；判处实刑的最高刑是有期徒刑三年，适用“情节特别严重”的案件仅有2件，占比1.82%。这显然无法同拒执行为的社会危害性相匹配，不能很好起到惩戒、威慑作用。当前，通过加大拒执犯罪打击力度，加强司法权威性仍有必要。 （四）认定逻辑混乱：“情节严重”认定缺乏整体性考量 从这110件案例样本中可以看出，法院在认定“情节严重”时很大程度上仅仅是就事论事，认定思路不够清晰，一定程度忽略了罪状中不同构成要素之间的相互影响。换言之，司法实践中对本罪“情节严重”中“情节”的评价因素不统一，没有结合具体案件对客观方面因素进行整体性评价，以确定拒执行为是否情节严重（见图1）。  （五）论证不充分：“情节严重”的认定说理欠缺 1.裁判理由阐述不充分。有法谚云“无理由即无裁判”，法官有义务为其作出的裁判提供理由。［8］法官应当通过裁判“说理”，以充分必要的理由去支持其所作的法律认定，已达到促进社会大众对司法信任之目的。 观察110份样本，发现样本中对于拒执行为“情节严重”的认定分析仅占到19%，即便有说理也是寥寥数语，多数是对法条的简单表述，即法院在判决书中“本院认为”的判决理由部分，仅写明被告人的行为情节严重，而未提拒执行为被认定为“情节严重”的主要原因，导致看判决书的人无法得知被告人哪些行为被认定为情节严重的。如部分判决书中关于“情节严重”的说理论证部分节选： 2.法律条款引用不规范。研读分析样本时，笔者也重点考察判决书裁判理由部分对法律条文、立法解释及司法解释的引用情况。110件判决中，符合立法解释和司法解释明确列举12种拒执行为的案件共有85件，但判决书中明确引用司法解释和立法解释的案例只有32件，占比仅37.6%。也就是说，62.4%的案件虽然符合立法解释和司法解释的规定情形，但说理部分没有列明条文依据，甚至没有对拒执行为进行符合法律解释的实质性定性。绝大多数拒执罪案件的判决书只是仅引用《刑法》第313条，而列明立法解释或司法解释的裁判文书微乎其微。 为解决实务中本罪“情节严重”的认定困境，需要探究其背后原因，以实现路径完善。 （一）规范缺失：法律解释缺失导致认定标准差异 1.法律解释列举规定与司法实践不匹配。目前，1997年《刑法》第313条将“情节严重”作为本罪的一项入罪条件，却未对其作出确定性、具体性的规定。虽然现行立法解释及司法解释规定了12种“情节严重”的认定依据，但并不都是实践中最常见情形，许多条文规定的适用率很低；诸多司法实践不得不判的拒执刑事案件却不能在法律解释中找到该行为“情节严重”的具体依据，即法律解释规定情形与司法实务真实情况契合度不高。这是造成本罪认定标准差异的重要原因。 2.缺乏“情节特别严重”的认定依据。刑法修正案九对于拒执罪新增了“情节特别严重”，对于“情节特别严重”，目前尚没有有权解释机关对此作出详细、可操作的认定标准，虽然少数省市出台的拒执罪适用实施意见或指导意见中有所提及，但与复杂多变的案情需要相比，仍有很大差距，这也直接导致了本罪“情节特别严重”适用率偏低问题。 （二）政策干扰：刑事政策影响拒执罪的定罪量刑 刑事政策对刑事立法、司法的指导作用不言而喻的。［9］也就是说，刑事政策的宽严也必然会影响对犯罪的打击力度。如基本解决执行难期间，拒执犯罪的裁判数量明显增加，本罪“情节严重”的认定标准也相对宽松；随着执行难基本解决后，各地拒执犯罪裁判显著减少，本罪“情节严重”的标准相较之前变得更严。其实，这是各地对打击拒执犯罪的政策变化所导致的，也是导致本罪“情节严重”的适用不统一的原因。 （三）先入为主：“情节严重”认定存在事先预设 目前，拒执犯罪的起点往往是法院，即法院如发现被执行人有涉嫌拒执犯罪线索的，会主动搜集相关犯罪事实的证据材料并移送公安机关立案侦查。为弥补执行法官在证据收集和证据认定能力方面的不足，提高移送案件成功率，在移送案件前，很多法院往往要求听取刑事法官意见后才能移送公安。公安机关的职能实际上由“证据侦查”演变为“证据审查”，法院既承担了案件侦查职能，又承担了审理职能。［10］因此在本罪“情节严重”认定中，难免存在先入为主的思维预设，这不仅易造成有罪推进、说理论证走过场，还易造成因反驳证据遗漏并认定进而导致错案。 （四）定位不清：“情节严重”之“情节”理解偏差 本罪“情节严重”中的“情节”性质定位，理论界和实务均存在争议。 我国刑法理论传统观点一直认为，“情节严重”中的“情节”，是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面内容的综合性概念，系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。［11］李祖华教授认为，对于“情节”的考量，应综合考虑被告人的行为手段、主观心态、对执行标的履行情况、拒执行为的危害性等因素。［12］但张明楷教授认为，一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，作为整体的评价要素的“情节严重”中的情节，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节［13］而非主客观综合的情节。 实务中，行为人实施拒执行为即为评判“情节严重”的唯一罪刑要素的案例，不在少数，当然也有把危害后果作为唯一罪刑要素的。总之，理论界不同观点的冲突，也是导致实务中“情节严重”认定差异及刑罚失衡的原因之一。 对于“情节严重”在司法认定中出现的偏差，我们应回归其法律的本源，以达到对“情节严重”的准确认定。 （一）“情节”性质定位：仅限于客观方面的表明法益侵害程度的情节 “情节严重”中的情节，对定罪量刑影响巨大。如果认定“情节严重”的标准模糊不清，会导致司法操作的五花八门，甚至司法恣意。［14］因此，正确区分定罪情节和量刑情节，对本罪的定罪量刑就显得尤为重要。 从客观违法性角度来说，“情节严重”中的情节，只能限定为表明法益侵害程度的客观违法要素，不包括反映主观恶性的情节。［15］首先，单独主观要素不可能决定法益侵害程度，必然是在主观要素指导下实施客观行为，造成一定后果，从而对法益造成侵害。换言之，造成法益侵害结果或者现实危险是犯罪成立的主要决定要素，而主观要素居于次位。其次，判断主观恶性与人身危险性主要是从行为人罪前与罪后的表现、认罪认罚态度等方面考虑。犯罪本质是不法侵害，行为人一贯表现和认罪态度并不能改变法益侵害大小的事实，不会影响行为定性，最多只能在确定报应刑后确定责任刑时对特殊预防性予以考虑。即使是主观恶性大，那必然是反映到法益侵害行为、方式、结果上。［16］ （二）情节“严重”判断：综合客观方面对行为进行整体评价 如上文所述，作为构成要件要素的情节严重，其情节只能是客观方面情节，而不包含主观方面内容。因此，从比较现实和可行的角度出发，可以借鉴大陆法系国家刑法中可罚的违法性理论，从客观方面去判断是否情节严重。［17］认定是否构成拒执罪时，首先要判断行为人是否在有能力执行的前提下实施了拒执行为，其次要对拒执行为可能涉及的客观方面情节进行整体评价，最终得出情节是否严重。 当前，笔者认为，立法解释和司法解释规定了12种“有能力执行而拒绝执行，情节严重”情形，从这12种情形看，应从转移数额、行为手段、行为后果等客观方面因素综合判断是否情节严重。 1.以转移数额来判断。虽然法律解释对本罪“情节严重”的规定中，均没有相关数额标准，但在给付金钱请求权案件中，很多省、市地方司法文件均规定了相应的数额作为评价要素。笔者认为，上述规定具有一定的合理性，至少在同一省、市可以保证“情节严重”认定的统一性。 2.从行为手段来判断。行为人实施了包括但不限于法律解释列举规定的相关拒执行为，如隐藏财产、转移财产，公然对抗、暴力抗拒执行，拒绝申报财产，违反限制消令费等。 3.从对执行进程的影响来判断。拒执行为或多或少会对执行进程产生影响，通常表现为“致使判决、裁定无法执行”或“致使执行工作无法进行”。如该行为未对执行结果造成重要影响，应适用民事强制措施予以纠正；只有拒执行为对执行结果的影响达到一定量的程度，才能追究刑事责任。对“无法执行”应从几方面把握：一是指执行法院在穷尽一切合法的非刑罚措施后，仍不能达到执行目的；二是是指永久性无法执行，即行为后果无法挽回。如采取非刑罚措施能达成执行目的的，那就不应当认定情节严重；三是应当包括全部无法执行，也包括部分无法执行。 4.以对债权人造成的损失来判断。此处“损失”应包括财产损失和精神损失。对“致使债权人遭受重大损失的情形”中的“重大损失”认定应从严把握。［18］如被执行人转移财产，导致债权人生活陷入困境或出现精神障碍，应当认定为情节严重。 （三）理清认定逻辑：发挥“情节严重”的出罪功能 从比较现实和可行的角度出发，可以借鉴大陆法系国家刑法中可罚的违法性理论，从客观方面去判断情节严重。［19］虽然情节严重并非只是量的规定，但可以在明确犯罪行为、犯罪结果这一客观方面“质”的认定后，将犯罪客观方面的其他要件作为“情节严重”在“量”上的判断标准。简言之，要综合犯罪构成各方面的要素来认定被告人的行为是否达到情节严重，是否量上达到一定程度，质上值得该以刑罚处罚。 （四）回归刑法本原：恪守刑法的谦抑性 刑法的谦抑性要求以最小的支出，少用、慎用甚至不用刑罚，实现利益最大化，并达到有效预防犯罪和减少犯罪的目的。［20］司法实务中，一般只要能证明被告人“有能力执行而拒不执行”，就认定其构成拒不执行判决、裁定罪，导致该罪的犯罪圈被不当扩大，违背了刑法谦抑原则。司法机关在本罪“情节严重”的认定过程中，要避免刑法过分评价或者不充分评价的问题，要保持审慎的态度，秉持刑法谦抑性原则，警惕过度犯罪后处理，避免刑罚打击面过广。 对于“情节严重”在司法实践中出现的困境，我们应该回归“情节严重”的事实属性及价值，寻求解决路径。 （一）顶层构建：完善司法解释的规定 不可否认，我国刑事司法实践总是过分依赖司法解释。“在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案”，［21］继续完善司法解释仍有相当程度的必要性。 1.重视法益对“情节严重”认定的指导作用。“刑法的目的是保护法益，刑法分则条文都是为了保护特定的法益”，［22］因而“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能”，［23］情节严重作为本罪构成要件要素，法益对其当然具有指导性。 2.增加“情节严重”、“情节特别严重”的规定。立法解释和司法解释对“情节严重”采用列举式和兜底式的方式列举了12项，但不能囊括实践中所有情形，只有增加“情节严重”规定，才能更好地在实践中把握“情节严重”与否的尺度和分寸。如将消极不履行、不当支出、偿还其他非优先性债务等纳入“情节严重”的情形。 3.细化“情节严重”的规定。对于金钱给付类执行案件，可以借鉴“逃税罪”的相关立法规定和司法解释，对本罪“情节严重” 加以完善和细化。“逃税罪”在立法中采用了“数额+比例”的模式，将罪状进行了具体化表述，具有十分强的可操作性。可以确定以“拒执标的额占总执行标的额的比例”综合考量“情节严重”的情形，至于比例应当界定多少，要根据当地经济发展水平和案件具体情况来定。对于非金钱给付请求执行案件，不适合上述方式来考量拒执行为是否情节严重，仍应以行为手段及对执行进程的影响确定是否情节严重。 （二）以案找法：强化类似案例的指导作用 案例指导和类案检索制度能成为成文法和司法解释提供论证资源的补充，指导案例对个案作出具有明确的现实指导性和参考性，对于同类型的案件事实认定、裁判思维、法律适用均可参照，做到类似情况类似处理。［24］因此，强化案例指导作用有利于实现类案类判。 1.法官养成类案检索的思维和习惯。就现实而言，法官在主观上仍没有养成类案检索的办案思维，也就是说，案例的指导作用没有得到充分发挥。 2.发挥指导性案例在类案检索中的优先指导作用。指导性案例已然获得了一种“准法源”的地位，［25］但其数量仍是过少，指导作用仍未得到常态发挥。只有指导性案例数量足够多，才能更好发挥指导性案例的指导效应。 3.制定指导性案例强制参照适用的制裁措施。“各级在审理类似案件时应参照指导性案例”已是一项司法原则，但实践中法官未参照指导性案例作出裁判，亦没有不利后果，造成类案检索制度对部分法官“形同虚设”。因此，有必要制定程序性制裁措施，使法官参照指导性案例成为强制性制度。 （三）规范量刑：依据情节严重程度决定量刑幅度 1.主观恶性程度。量刑时行为人事前主观恶性程度可以与事后主观态度作用相抵。实案中即使不同行为人的客观方面都表现为消极不履行，主观上的恶劣程度也可能不同。当客观危害程度不如主观态度恶性程度大时，虽然不能仅凭主观情况加重行为人的刑罚，但可对行为人的从宽处罚起到限制作用，目的、动机等主观恶性体现，可以抵冲其他从宽处罚情节。拒执情节中如果既存在坦白，在审判前履行判决等从宽情节，又存在其他体现主观恶劣的情节，应该予以充分考虑评价，综合判定是否从宽处罚。 2.执行义务标的额大小。执行义务标的额相差特别悬殊的案件，社会影响是不一样的。如其他方面情节相当，标的额越大，社会危害程度较严重，量刑时应适当考虑。认定情节严重综合情况时，可将对标的额的衡量转换为对造成债权人重大损失的情况、造成判决裁定无法执行的情况、有能力执行拒不执行的金额这几个方面的考察，从这三种情节要素出发，去考量行为人应被采取的刑罚的轻重。 （四）注重说理：规范法律文书的释法说理 1.注意事实和法律相结合。判决书中说理部分应当将犯罪事实和法律依据、法律评价紧密结合地呈现、表述。裁判说理要做到清晰呈现事实与法律这一大前提和小前提的逻辑联系，提高判决书的说理性、透明度、公信力。 2.严格认定被执行人履行能力。法院不仅在审判时应重视对履行能力的认定，在判决书中也应充分说明执行义务人的履行能力情况。具体案件中，不能仅根据被执行人有稳定收入就认定为有履行能力，要除去他自己及所扶养的人的必要生活开支，再进行实质判断。被执行人若是存在高消费、建房买新车等不必要的支出，则可以反推其有能力履行裁判之债。 3.清晰列明条文依据。情节严重的认定依据是理解和适用刑法拒执罪的关键，笔者建议，在拒执行为符合立法解释或司法解释的某一条某一款的规定时，应当将法律解释条文号在判决书里列明。这样可以有力表明定罪依据，体现司法审判有法可依、有法必依，增强裁判文书说服力，彰显司法机关办案的公正合法，提高司法公信力。 ［1］中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn，检索条件：刑事案件；拒不执行判决、裁定罪；审判程序：一审；文书类型：判决书；裁判年份：2021，最后访问时间2022年10月21日。 ［2］参见2018年10月23日河北省高级人民法院、河北省人民检察院、河北省公安厅关于印发《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见（试行）》的通知。 ［3］参见2019年7月23日福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见》。 ［4］参见浙江省松阳县人民法院（2021）浙1124刑初213号刑事判决书。 ［5］参见广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2021）桂1402刑初278号刑事判决书。 ［6］刘贵祥、刘慧卓：“关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2015年第23期。 ［7］卞建林：“我国司法权威的缺失与树立”，载《法学论坛》2021年第1期。 ［8］孙海波：“裁判运用社会公共道德释法说理的方法论”，载《中国应用法学》2022年第2期。 ［9］孙国祥：“论司法中刑事政策与刑法的关系”，载《法学论坛》2013年第6期。 ［10］山东省淄博市中级人民法院课题组：“拒执罪追诉程序中的案件移送机制研究”，载《山东法官培训学院学报》2020年第6期。 ［11］王莹：“情节犯之情节的犯罪论体系性定位”，载《法学研究》2012年第3期。 ［12］李祖华：“拒不执行判决、裁定罪实证研究”，载《法治研究》2015年第3期。 ［13］张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第241页。 ［14］陈洪兵：“'情节严重’司法解释的纰缪及规范性重构”，载《东方法学》2019年第4期。 ［15］相关论述参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年。 ［16］李莹：“情节严重之'情节’性质定位探索”，载《广西政法管理干部学院学报》第34卷第5期。 ［17］余双彪：“论犯罪构成要件要素的'情节严重’”，载《中国刑事杂志》2013年第8期。 ［18］刘贵祥、刘慧卓：“《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2015年第23期。 ［19］陈洪兵：“'情节严重’司法解释的纰缪及规范性重构”，载《东方法学》2019年第4期。 ［20］陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006版，第367页。 ［21］相关论述参见张明楷：“简评近年来的刑事司法解释”，载《清华法学》2014年第1期。 ［22］〔日〕浅田和茂：《刑法总论》，日本成文堂2007年补正版，第514页。 ［23］张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第371、372页。 ［24］杨磊、高鹏林：“案例指导制度的司法实践透视”，载《审判研究》2021年第7期。 ［25］雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，载《中国法学》2015年第1期。 |
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