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北京德和衡律师事务所执业律师 德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2730篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享建设工程固定总价结算纠纷的裁判规则（三）。  问题 134 未完工的固定总价合同，已完工的工程价款如何认定？ 实务中有争议，主要有三种观点。 第一种观点认为，应当按照工程量比例折算法计算已完工程价款，即按照总价乘以已完工程量占全部工程量比例计算已完工程价款。比如丹东日月鑫置业有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终903号。该案件中最高人民法院认为，新东阳公司因日月鑫公司拖欠工程价款提前撤离施工现场，工程未能如约完工。一审法院采信鉴定机构作出的第二种鉴定结论，以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工工程量占全部工程量比例计算已完工工程的价款，能够较为合理地兼顾已完工工程与未完工工程在整个约定工程中的价值比例。一审法院根据该鉴定结论及复议答复认定案涉工程的工程价款为110851012.7元，并无不当。 第二种观点认为，应当按照工程款比例折算法计算已完工程价款，即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出系数，再用合同约定总价乘以该系数确定已完工程价款。因为这个同一取费标准通常是定额，故工程款比例折算法也叫定额比例下浮法。比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）第13条第1款规定：“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 第三种观点认为，综合考量后合理确定已完工程价款，即应当综合考虑建设工程施工合同实际履行情况、并应当注重发承包双方的过错和司法判决的价值取向等因素，合理确定已完工程价款。青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）民一终字第69号。该案件中，最高人民法院即持该观点。 第三种观点进一步认为，如果因发包人违约导致固定总价合同不能履行，因不平衡报价导致承包人利益失衡时，可以按照合同签订时的定额和市场报价情况据实结算。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日 审委会会议纪要[2018]3号）第8条规定：“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”需要说明的是，该解答已被《江苏省高级人民法院关于废止部分办案指导文件的通知》（苏高法〔2020〕291号2020年12月31日）规定，自2020年12月31日起停止执行。 第三种观点还认为，承包人违约导致固定总价合同不能履行，因不平衡报价导致承包人利益失衡时，先按照定额计算未完工程价款，再用合同总价减去未完工程价款得出已完工程价款。比如《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013）》第32条第3款规定， 如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：(1)已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款，修复后质量仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持;(2)已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款;合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款;若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。又比如《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.10.7条规定，总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1合同中有约定的，按照合同约定进行鉴定；2委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断适用。 问题 135 固定总价合同，发包人主张除不可抗力外不再调整的约定，是否支持？ 不予支持。比如中交广州航道局有限公司、广西钢铁集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2018)桂民终167号。该案件中，广西钢铁公司上诉主张本案合同是固定总价合同，且约定除不可抗力因素之外不再作调整，本案增加工程量并没有超出案涉工程设计范围，即使出现增加工程量亦应由承包人自行承担风险，且广州航道局隐瞒投标期间踏勘现场测量数据以及2008年6月浚前测量图数据谋求实现合同外的巨大利益存在商业欺诈，应自行承担全部责任。广西壮族自治区高级人民法院认为，本案双方当事人签订的固定总价合同是固定价合同的一种，是合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。根据《邀请招标文件》“13.1投标报价。本工程投标报价采用工程量清单报价，工程合同价款采用固定总价合同方式”可知，广西钢铁公司在招标时明确要求按照工程量清单报价，广州航道局按照该工程量清单进行报价中标，双方对总价包干的真实意思应是广州航道局完成工程量清单所明确工程范围的工程总价包干，即“固定总价”应是一个相对概念，该总价相对的是工程量清单所示明确的工程范围，如果工程范围变化，本案的固定总价就丧失包干基础，因此，即使是固定总价，也应当可以调整。从查明事实看，本案合同工程量存在增加且工程量增加不是因为承包人的原因，而是广西钢铁公司作为发包方提供的施工图纸的数据与实际地形不符，虽然其在主观上没有过错，但根据《施工承包合同》8.1条第（4）项“发包人负责提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，保证数据真实准确”的约定，广西钢铁公司仍应对此承担责任。本案《施工承包合同》虽然是固定总价合同，但因为广西钢铁公司提供的设计施工图纸与实际地形不符，需要增加工程量，导致双方约定的固定总价包干的基础变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定以及公平原则，广州航道局提出要求广西钢铁公司增加支付增加工程量的工程款理据充分，应予支持。 |
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