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竞争法包括《反不正当竞争法》与《反垄断法》，《反不正当竞争法》规制的是由于不正当竞争带来的竞争过于激烈的问题，而《反垄断法》规制的是企业垄断导致的市场没有竞争的问题，竞争法规制这些行为目的都是为了维持市场的竞争秩序。本文就垄断协议在民事领域的侵权判定规则进行具体分析，在关于垄断协议的侵权纠纷案件中，法院的侵权判定规则一般为：1. 判断是否构成垄断协议。2. 被告抗辩的豁免规则是否适用。根据《反垄断法》第十六条，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该条是修订后的《反垄断法》新增条款，在原《反垄断法》中，该条位于横向垄断协议条款第十三条的第二款中，这导致在司法实践中产生了分歧，部分观点认为该条垄断协议由于在横向垄断协议的定义下，故只适用于横向垄断协议，所以纵向垄断协议不需要排除、限制竞争。然而，本次《反垄断法》的修订明确了横向垄断协议和纵向垄断协议都需要以排除、限制竞争为前提。根据《反垄断法》第十七条，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；《反垄断法》第十八条，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议，上述条款的第十七条是关于横向垄断协议的相关规定，而第十八条是关于纵向垄断协议的相关规定。在反垄断审查中，应当根据协议主体是否位于商业活动链条的同一经济层面或商业环节来区分诉争的协议属于横向协议还是纵向协议，如果协议主体位于同一经济层面或同一商业环节，则认为协议主体之间具有横向关系；如果协议主体位于商业活动链条的不同层面或环节，则认为协议主体之间具有纵向关系。但是，同一市场主体位于哪一经济层面或商业环节是存在相对性的，其在此协议中有可能是向下游经销商销售产品的生产者，从而与下游经销商形成纵向关系；也可能在彼协议中作为直接向最终消费者销售产品的销售者，与其他销售商形成横向关系。因此具体协议属于纵向协议还是横向协议，决定因素并非协议主体是否曾在某个经济层面或商业环节从事过商业活动，而是应当具体到涉案交易中，审查涉案协议中主体之间是纵向关系还是横向关系。[1]关于纵向垄断协议的侵权判定规则，法院的判定规则为：1. 该协议是否构成纵向垄断协议。2 被告抗辩的豁免规则是否适用。关于协议是否构成纵向垄断协议，法院的判定规则为：原告需证明如下内容：1. 协议内容符合《反垄断法》第十八条的规定。2. 协议排除、限制了竞争。司法实践中，在上述判定规则中，协议内容是否符合《反垄断法》第十八条规定比较容易认定，而该协议是否排除、限制了竞争是容易争议且较难界定的问题，本文着重讨论。根据《反垄断法》第十八条第二款和第三款，对前款第一项和第二项规定的协议，营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。该条为《反垄断法》新赋予给经营者的安全港规则。在行政执法中，行政机关对经营者构成纵向垄断协议进行行政执法时，若经营者可以证明其不具有排除、限制竞争效果的，或者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，可以不予处罚。然而，与行政领域不同，在民事侵权诉讼中，根据谁主张谁举证的原则，原告需对被告是否排除、限制竞争进行充分举证，若无法举证则需要承担举证不能的后果。那么法院如何判定该协议是否排除、限制了竞争，让我们来看看。法院在认定垄断协议是否排除、限制竞争时，判定规则如下：1. 相关市场竞争是否充分。2. 被告在相关市场中的市场地位。3. 垄断价格的目的及后果。具体分析如下：市场竞争不充分是认定构成垄断协议的首要条件，只有在市场竞争不充分前提下，再分析涉嫌垄断的价格对市场竞争的影响。法院在界定相关市场竞争是否充分时，会按照以下两个步骤：1）相关市场界定。2）相关市场的竞争是否充分。根据《反垄断法》第十五条，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。因此，相关市场的界定包括三要素，一是时间跨度，竞争行为所发生的一定时期。二是商品范围，存在竞争关系的商品或服务的范围。三是地域范围，存在竞争关系的产品和相关的地域。[2]对于相关市场界定，法院一般用两种方法，第一种为需求替代性分析，第二种为供给替代性分析。需求替代性分析主要考量商品可替代性的难度，供给替代法分析主要考量相邻产品是否能在短时间内进入相关市场。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第四条规定了这两种方法的关系，“在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代”。另外，若上述方法无法清晰界定出相关市场，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第七条规定了假定垄断者测试方法（SNNIP），该方法是基于需求替代性分析的定量测试。[3]在界定相关市场后，法院将考量以下因素来判定相关市场的竞争是否充分：（2）涉案商品对象的依赖性是否降低了卖方竞争压力。以东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷一案为例[4]，在论述相关市场的竞争是否充分时，法院认为，首先，家用空调商品市场存在足够的来自买方价格竞争动力。其次，家用空调商品较多的优质品牌提高卖方的价格竞争压力。不同品牌家用空调商品间的交叉弹性非常高，市场参与者对价格、质量、售前售后服务均比较重视，因此这些因素不会产生很强的品牌依赖。第三，家用空调商品市场并不存在较高的进入障碍。综上，可以确认本案涉及相关市场是一个竞争比较充分的市场。法院在界定被告是否在相关市场中具有很强的市场地位时，会考量如下因素：以北京锐邦涌和科贸有限公司与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷一案中[5]，法院认为，在市场份额方面，被告强生公司在相关市场的市场份额居于领先地位。在定价能力方面，被告强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，可见在相关市场长期具有很强定价能力。在品牌影响力方面，强生公司缝线产品具有很强的品牌影响力，这在一定程度上维护了强生公司在本案相关市场的市场地位。在对经销商很强的控制力方面，在强生公司缝线产品的经销体系中，强生公司相对于经销商处于绝对优势支配地位，对经销商具有很强的控制力。综上，法院依据上述四方面的情况，认为被告强生公司在相关市场具备影响市场竞争的“很强的市场地位”。
分析涉案垄断协议的固定价格或者最低转售价格的目的和后果是为了判断该协议是否能产生限制竞争的效果以及判断该协议是否是垄断协议的重要考量因素。法院在考量被告设置垄断价格的动机是否在于回避价格竞争时，该动机需要法院根据合同内容、经销活动等证据综合进行判断。以北京锐邦涌和科贸有限公司与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷一案为例[6]，法院认为，《经销合同》规定经销商有义务帮助强生公司维护好市场价格体系，禁止任何形式的恶意竞价行为。在经销商实践考评制度中有因市场降价不能"有效控制价格体系"而应扣分的情形。因此，不仅仅经销商的故意降价被《经销合同》禁止, 哪怕是在市场降价压力下的被动降价行为也是对经销商进行负面评价的事由。综上，法院认为被告强生公司希望维护其价格体系而不愿意降低销售价格，其动机在于回避价格竞争。法院在评价涉案垄断价格导致的后果时，会对该垄断价格协议是否具有明显限制竞争的效果，以及是否不具有明显的促进竞争效果这两方面进行考量。例如，在北京锐邦涌和科贸有限公司与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷一案中[7]，在评价被告是否有限制竞争效果方面，法院认为，被告强生公司排除品牌内竞争，长期维持较高价格水平；回避品牌间价格竞争, 降低了相关市场的价格竞争，且限制经销商定价自由，排挤有效率的经销商。因此认定其具有明显限制竞争的效果。在评价被告是否不具有明显的促进竞争效果方面，法院认为，被告不足以证明存在促进产品质量和安全性提升的效果，不足以证明本案存在解决经销商"搭便车"问题的必要，也不足以证明存在促进新品牌、新产品进入相关市场的必要。因此，被告不具有明显的促进竞争。法院对相关市场竞争是否充分、被告在相关市场中的市场地位、垄断价格的目的及后果这三个方面进行分析评述后，对被告的协议是否属于垄断协议作出判断。以东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷一案为例[8]，法院认为，虽然被告格力家用空调商品在相关市场具有相对优势地位，但是由于家用空调商品相关市场的竞争比较充分，不能认定晟世公司具有实施限制最低转售价格以达到获取高额垄断利润的目的，也没有产生排除和限制竞争的严重后果。因此，法院认定本案《东莞地区格力电器家用空调销售三方协议》所约定限制最低转售价格条款不具有排除、限制竞争效果，不属于反垄断法所禁止的垄断协议。以在北京锐邦涌和科贸有限公司与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷一案为例[9]，法院认为，被告强生公司在竞争不够充分的相关市场具有很强的市场地位，且限制最低转售价格行为排挤了有效率的经销商，不仅排除品牌内价格竞争，还降低了品牌间的价格竞争。且现有证据尚不能证明本案限制最低转售价格协议存在促进产品质量提升、促进新产品或新品牌进入市场方面的明显必要和效果，防止经销商"搭便车"行为的明显必要和效果。两相比较，本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。因此, 法院认为本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议。根据《反垄断法》第二十条，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。上述条款为垄断协议豁免条款，规定了六种豁免情形和兜底条款。当法院认定被诉协议是垄断协议后，被告可就《反垄断法》第二十条进行抗辩，若抗辩成功，则可依法予以豁免。1. 该协议满足《反垄断法》第二十条的法定情形之一；2. 该协议为实现法定情形所必须且不会严重限制相关市场的竞争；在台州市路桥吉利机动车驾驶培训有限公司等十三家驾培单位以及台州市路桥区浙东驾驶员培训服务有限公司垄断协议纠纷一案中[10]，法院认为，经营者应当提供充分证据证明相关协议具有法定豁免情形中的所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定。在该案中，东港公司等被诉十三家驾培单位所援引的豁免情形而言，首先，该经营者需要提供相关证据以对比说明其通过统一服务规范、标准或者实现专业化分工等手段，切实达到提高服务质量、降低服务成本、增进效率的实际效果；其次，该经营者需要提供相关证据证明为实现提高产品质量、降低成本、增进效率所必需，且并未严重限制台州市路桥区为中心的机动车驾驶培训服务市场的竞争；最后，该经营者还需要提供相关证据证明消费者确实从中受益。综上，被告需要举证证明在该协议前后对比的情况，是否有服务质量提高、服务成本降低、有增进效率的实际效果，若被告不能具体而现实证明该协议有积极的竞争效果或经济社会效果，则不能认定为豁免情形中的具有积极竞争效果或经济社会效果。关于横向垄断协议的侵权判定规则，法院的判定规则为：1. 该协议是否构成横向垄断协议。2 被告抗辩的豁免规则是否适用。在横向垄断协议中，法律法规规定了被告对于垄断协议是否排除、限制了竞争做了举证责任倒置的规定。横向垄断协议的举证责任倒置规定在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条，“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。因此，关于该协议是否构成横向垄断协议，法院的判定规则为：原告需证明如下内容：1. 协议主体之间具有竞争关系。2. 协议内容符合《反垄断法》第十七条的规定。而被告就该协议没有排除、限制了竞争进行举证。即若原告证明协议主体之间具有竞争关系以及协议内容符合《反垄断法》第十七条的规定之一后，则完成了举证责任。此时，需要被告举证证明该协议没有排除、限制竞争，若无法证明，则要承担举证不能的后果。协议主体之间是否具有竞争关系、协议内容是否符合《反垄断法》第十七条的规定容易认定，豁免规则已在前文论述，在此不再赘述。关于法院如何认定横向垄断协议是否排除、限制竞争，在历年司法案例中法院并没有做详细阐述，但是关于被告的举证责任需达到何种程度，法院在司法判例中有相关论述，可以作为参考。例如，在上海华明电力设备制造有限公司与武汉泰普变压器开关有限公司垄断协议纠纷一案中[11]，法院认为，被告泰普公司并无充分证据证明涉案调解协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果，故应当认定涉案调解协议具有排除、限制竞争的效果。从该案中可知，法院在认定被告是否证明了协议没有排除、限制竞争的效果时，会考量该协议促进竞争的效果是否超过了其排除、限制竞争的效果。该积极的竞争效果或经济社会效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定。[12]例如，在台州市路桥吉利机动车驾驶培训有限公司等与台州市路桥双菱汽车驾驶培训学校等横向垄断协议纠纷一案[13]中，法院在评定积极竞争效果时认为，被告需要提供具体证据对比说明其通过统一服务规范、标准或者实现专业化分工等手段，切实达到提高服务质量、降低服务成本、增进效率的实际效果。综上所述，新《反垄断法》对垄断协议这部分进行了大幅度的修改，其中包括将垄断协议的定义单独成条，新增了纵向垄断协议安全港规则，组织帮助型垄断协议等条文。此次修改将司法实践中部分争议的内容进行了明确，但是，关于横向垄断协议是否能适用安全港规则却没有明晰，需待日后的法律法规或司法案例予以进一步明确。本文通过对《反垄断法》中纵向垄断协议和横向垄断协议的侵权判定规则进行分析，希冀为企业在反垄断合规中以及各位同仁在处理反垄断案件中有所助益。【1】（2020）粤73知民初2378号民事判决书【3】（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决书作者：朱玮洁
编辑：Sharon
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