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于家傲 上海市第二中级人民法院
审判研究ilawtalk 涉高管劳动争议案件具有涉诉标的额较高、高管举证应诉能力较一般劳动者强、劳动法与公司法法律适用交叉、裁判考量偏隅一域等特点，审理也具有身份重合、法律关系模糊、法律适用交叉、合意认定困难、薪资计算复杂等难点。本文试以劳动关系认定、变更、解除和终止为范式，将此类纠纷案件的法律适用困境予以类型化，围绕泛高管劳动关系认定、股权激励性质与判断标准、追索报酬请求权边界、高管解聘与劳动关系解除等问题展开讨论；并以劳动法与公司法的冲突与调和为中心进行解释论上的解决；最后提出处理此类案件的一般原则。 ● 一、问题的提出 法治是最好的营商环境。营商环境不是一个抽象的宏观大词，而是由一个个具体而鲜活的公司组织、政府机构、劳动者通过制度设计串联而成的生态网络。随着社会生活日渐复杂，法律问题很难仅凭一项法律就能简单解决，复杂的劳动争议也很难仅通过劳动法（下文均指《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律）来解决。 劳动法起源于计划经济时代，有些还带有浓厚的计划经济色彩。而随着公司法律制度不断完善，劳动者通过员工持股制度，得以加入公司权力机关即股东会之中，从而有权选择及监督公司管理者，参与公司重大经营决策并分享公司利润；通过员工董事制度，加入公司决策机关即董事会，自此有权执行股东会决议，并就公司业务执行享有当然的决定权；通过员工晋升经理制度，加入公司的执行机关即高级管理层，从而有权拟定公司的基本管理制度、制定规章，乃至拥有雇佣或解雇劳动者的权限；通过员工监事制度，加入公司的监督机关即监事会，藉此有权对董事、高级管理人员的行为进行监督。由此可见，“劳动者”一词的外延在公司法语境下实现扩增，劳动者有可能兼具股东、法定代表人、执行董事、总经理、监事等多种身份。 司法实践中，涉高管劳动争议案件也与日俱增。这类案件因具有高管外延缺乏明确界定、涉诉标的较高、高管举证应诉能力较一般劳动者强、法律适用存在劳动法与公司法交叉等特点，而变得复杂；这类案件又因同时涉及劳动法和公司法的交叉法律适用，经常在民事劳动庭和商事庭之间发生“管辖争议”。在这类特殊的劳动争议案件中，如何确保劳资双方关系协调发展，实现保护劳动者权益和保障企业生存发展并重的利益衡平，精准辨析多重身份背后的法律关系，有效衔接公司法律与劳动法律的效力边界，已成为当前实践中面临的紧迫命题。 （一）概念界定 “高管”全称高级管理人员，通俗意义上是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人。《公司法》第216条第1项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”同时，从“公司章程规定的其他人员”可以看出，《公司法》允许公司行使自治权，自行选择聘任高级管理人员，但该高级管理人员必须系在公司章程中明确规定、且符合《公司法》第六章关于公司高级管理人员任职资格规定的人员。 此外，《上市公司章程指引（2019修订）》第11条、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第2条、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定（2018修正）》第4条、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第3条等部门规章、部门规范性文件中，亦对高管的含义作出了规定。 但在劳动法律中，却没有规定“高管”的内涵和外延，仅在部分法规或文件中间接体现出公司高管也应当接受劳动法调整。如《劳动合同法》规定，竞业限制义务适用于高级管理人员；劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知规定，经理应签订劳动合同；劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知规定，厂长、经理应签订劳动合同等。 现实中，各公司对“高管”的界定也不一致。司法实践中，高管多包括董事、经理、监事、运营官、主管、总裁、总监等。可见，《公司法》的“高管”为狭义称谓，仅指为经理、副经理、财务总监、董秘、公司章程规定的其他人员。本文所称“高管”泛指广义的高级管理人员，同司法实践中通常称谓一致，泛指股东、董事、法定代表人、狭义的高管等。 （二）案件特点 1.涉诉标的较高。涉高管劳动争议中，涉诉标的除最常见的工资差额、加班工资、未休年休假工资外，还有名目繁多的奖金、股权期权以及经济补偿等，涉诉标的偏高，这与高管的收入构成复杂有关。 2.高管举证应诉能力较一般劳动者强。高管通常具有一定文化水平、法律专业知识、维权意识及证据意识。特别是管理公司日常事物的高管，接触、收集、掌握证据以及举证能力都更强，与用人单位相当。 3.法律适用存在劳动法与公司法交叉。因高管往往具有劳动者和管理者的双重身份，且劳动法和公司法均对高管的权利义务进行不同面向的规定，存在一定交叉，是审判实践中需要解决的问题。如根据公司法规定，董事会可以依据公司章程任意聘任或解聘经理，一般称之为公司法上的“无因解聘”。而劳动法上实行解聘保护原则，非因法定或约定理由，用人单位不得擅自解聘劳动者。 4.裁判考量偏隅一域。民事劳动争议审判庭法官审理劳动争议案件时，一般仅考量劳动法律相关规定，就判决结果对公司治理领域造成的影响未予统筹考量。而商事审判庭多处理涉及股权激励约定效力如何认定、授予股票或者股票期权的主体是否适格、行权条件如何成就等专业性较强问题，有专门《公司法》、《证券法》等加以调整，将高管作为合同平等主体，一般不对高管作为劳动者进行倾斜保护考量。 5.高管主张恢复劳动关系获得支持的可能性较低。相比于一般职工职务，高管职务具有唯一性和不可替代性，更多基于信任构建聘任关系。劳动关系一旦解除，意味双方赖以为系的信任基础已经破灭，高管岗位往往比较稀缺且不能长时间空缺，一旦高管原岗位被他人替代，用人单位又很难再为高管创设新岗位，也会导致原劳动合同不具备继续履行的客观条件，故裁审机关一般在向高管行使释明权后，改为支付高管违法解除赔偿金，这样更有利于和谐劳动关系的构建。 （三）审理难点 1.身份存在重合。董监高有时会与劳动者身份发生重合，再加上迄今为止劳动政策法规仍然倾向于把经营者、高级管理人员等群体定位在 “劳动者”范畴，所以这两类忠实义务在一定情形下可能出现交叉现象。根据 《劳动部关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第11条规定，“经理和有关经营管理人员”也应签订劳动合同，即他们也是劳动者。 虽然劳动法学界对此做法有着较多质疑和争鸣，［1］呼吁将董监高剔除出劳动者之列，但一是在现行法律仍生效不变情况下，司法实务界仍应保持谦抑态度；二是实践中确实有董监高符合普通劳动关系构成要件，若对此部分不加保护，苛之以更高保护标准和救济门槛，将打击职业经理人干事创业积极性，亦不利于营商环境优化。 2.法律关系模糊。在大陆法系国家和地区，董事、经理人与公司的关系一般被认为是委任关系。我国台湾地区学者指出，董事与公司之关系，从民法关于委任之规定；经理人与公司之间，系委任契约关系。［2］英美法系国家一般认为，董事及高级职员与公司之间是信托关系，董事和高级职员负有信义义务（fiduciary duties）。［3］目前，我国法律尚未就董监高与公司间的关系单独规定，高管与公司之前到底存在何种法律关系，理论界与司法界历来也存在争议。 3.法律适用交叉。高管同时受到公司法和劳动法调整，但是两部法律的法律规制不同，产生许多法律适用难题。比如公司法的“无因解聘”与劳动法的“解雇保护”存在重大冲突；公司法、劳动法和反不正当竞争法均对竞业限制作出了相关规制。 4.合意认定困难。当事人双方真实意思表示认定难，不仅是高管类劳动争议案件的审理难点，也是一般类型确认劳动关系纠纷的审理难点。一般类型确认劳动关系纠纷往往由用工不规范、用人单位为降低成本规避劳动合同、劳动者文化及维权意识不高所致，审理难点在于双方是否达成合意；高管类劳动争议案件的审理难点，在于一方主张的双方达成合意是否真实，具体表现为权利义务约定与合同名称所展现的特征不符、未签订任何书面合同、高管利用职权双重代理、用人单位以高管特定身份和特殊职权为由恶意否认证据的真实性等。相较于其他案件，涉高管劳动争议案件中双方举证的证据更易趋向于真伪不明，双方合意难以判断。 5.薪资计算复杂。相较于普通劳动者，高管薪酬总体金额高、组成部分及分配方式复杂，浮动薪酬占比大，实践中企业将员工工资收入化解为名目繁多的各类补贴发放，以此逃避纳税的情况也不在少数，由于此类工资组成不明，一旦发生劳动争议，双方对工资标准易产生分歧，如员工主张房贴、伙食补贴、洗衣费等属于个人工资组成部分，要求算入基数，对企业非常不利，也不利于事实查明。 （一）劳动关系的认定 1.股东劳动关系的认定。公司股东为获得自身利益，有时会在公司从事日常事务工作，就其从事的工作内容而言，与公司普通劳动者具有相似性。但细细深究，亦具有一定的特殊性：一是身份特殊。股东多为公司管理人员，为普通劳动者的相对人而非劳动者；二是报酬特殊。股东获取的报酬来源于股权分红，不具有普通劳动者工资的对价性。因此，公司股东基于劳动法等相关法律法规主张的相关权利是否能够得到支持，关键就在于认定其与公司之间是否存在劳动关系。具体判断标准如下： （1）是否参与公司日常事务经营管理。股东在履行完出资义务后享有股东权益、获取分红的，没有向公司提供劳务的义务。如果股东无法证明自己为以用人单位名义为公司提供过劳务，提供的劳务属于用人单位业务的组成部分，则不应予认定其与公司间存在劳动关系。 但在现实社会中，股东在公司担任职位、从事一定工作的情况十分普遍。因为公司经营状况的好坏直接影响到股东可能获取的分红，所以此时股东为公司工作就会有两种可能性，一种是在公司人员不足或认为自己进行经营管理可能对公司经营有利的情况下，义务为公司提供劳务为了获取更多分红；一种单纯是为了获取劳动报酬。所以股东要求确认与公司存在劳动关系，必须排除第一种可能性，即股东应当举证证明其与公司之前存在建立劳动关系的合意。具体而言，参与公司日常事务经营管理的公司股东与公司之间是否形成劳动关系，还需要从以下方面进行审查。 （2）公司股东参与公司的日常经营管理活动是否具有获得劳动报酬的目的。股东参与公司日常事务的根本目的，是通过积极参与公司事务提高公司经营收益从而获得更多分红，还是获取劳动报酬，需要通过具体案件和证据来判断，前者则无法认定双方存在劳动关系。 具体而言，由于股东尤其是控股股东对公司具有实际控制杈，实践中掌握、使用公司的印章很容易，所以简单盖有公司印章的《职工花名册》《工资表》等不能单独作为证据认定具有获得劳动报酬的目的，以及双方存在建立劳动关系合意。股东要提供的证据，应当是股东会决议等确认其劳动者身份、提供劳务具体范围、确认他人对股东享有劳动管理权的对股东具有约束力的文件，或者公司每月向股东发放劳动报酬的财务支出凭证或客观转账凭证等。否则不能认定双方具有建立劳动关系的合意，不应当认定双方存在劳动关系。 （3）公司股东与公司之间是否存在人身依附性。人身依附性主要指人身和经济上的从属性。是否具有经济上的从属性，需要考量股东否有公司员工工资发放的核发权及日常经营管理权，双方是否约定过工资标准，是否有向公司主张过劳动报酬的历史，是否已实际获得过公司分红。是否具有人身上的依附性，需要考量股东能否对外能代表公司从事经营业务活动，且是否受公司日常考勤管理制度约束等。 （4）公司股东与公司之间是否具有缔结劳动关系的合意。用人单位和劳动者意思表示一致、达成合意是劳动关系建立的必备要件。这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够证据予以证明。请求确认劳动关系的一方，应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。当存在书面约定时，应着重审查合同中关于权利及义务的约定、约定内容与实际履行的事实是否一致等，不能囿于合同名称。在无书面约定的情况下，应着重审查是否存在股东会关于分红的决议、工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等，这些均可作为合意的重要佐证。 2.高管劳动关系的认定。就此，可从以下几个方面展开具体分析。 （1）劳动关系的认定。公司法与劳动法对高管内涵界定衔接的缺位，致使学界、实务界在界定高管应否属于劳动者身份、双方是否存在劳动关系的问题上存在长期争议。 否定说认为，高管与公司之间存在劳务关系，不属于劳动法意义上的劳动者。主要理由如下：1）公司高管在日常经营管理中代表股东管理公司及下属员工，一定程度上代表“雇主”，与一般劳动者存在利益冲突。2）公司高管的劳动报酬除正常工资外，还往往另有股票分红、股权激励、期权等多种薪资来源，故在薪酬待遇方面具有普遍高于一般劳动者的特征。3）在经营管理权限上，公司高管具有明显强势地位，不属于处于相对弱势地位的劳动者，故公司高管不应与一般劳动者混同一类。 肯定说认为，高管与公司之间存在劳动关系，仍属于劳动者范畴。主要理由如下：1）公司高管所从事的工作虽然不同于一般劳动者，但是其仍受聘于公司，接受公司的管理和制约，并为他人目的而非自身目的或利益从事工作，具有明显的人身依附性和经济从属性，故具有成立劳动关系应当具备的特性。2）我国立法目前并未对公司高管和普通劳动者进行分层界定与管理，故高管应当接受劳动法的调整。 笔者赞同肯定说，司法实践中亦多认定公司高管属于劳动者。［4］主要判断依据是根据传统的劳动关系构成要素进行认定，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条之规定，即劳动关系成立的三个条件分别是：1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。高级管理人员一般均符合上述三个条件，故应当属于劳动者。 （2）高管身份的认定。既然司法实践中一般将高管作为劳动者纳入劳动法保护范畴，那么个案中如何认定高管身份，也成为此类案件审理中的难点。因为劳动法律未准确定义和概括“高管”在实践中的范围，《公司法》仅笼统概括为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。商业世界中，未冠名经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书，但又实际履行高管职责的职业经理人有很多，比如财务总监、销售总监等。 一般而言，裁审机构往往先以《公司法》和公司章程的相关规定为判断依据，再审查是否有股东会决议、董事会决议、劳动合同或聘用合同、任命文件、组织架构图等反映高管受聘的材料予以支持，同时结合公司对该人员的任免程序来综合认定。对于用人单位实在无法提供章程规定及任免决议等文件，来证明员工为《公司法》或公司章程中规定的高级管理人员时，一般需要用人单位围绕证明员工实际履行了高管的职权、有相应薪资匹配等方面进行举证。 3.董事劳动关系的认定。公司法上，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间符合特定条件时，可同时构成劳动法上的劳动合同关系。 笔者认为，一般应满足以下条件：一是从事除董事职权以外的公司其他具体业务，从事公司的日常管理经营；二是满足劳动关系的基本构成要素，比如工作内容是用人单位工作业务的组成部分、受公司规章制度管理和约束、公司按月向其支付工资及缴纳社保等。故不宜仅以劳动者具有董事身份，就认定双方不存在劳动关系。 4.法定代表人劳动关系的认定。长期以来，实践中存在一种错误观点，即认为法定代表人身份具有特殊性，对外代表公司，对内受股东会委托管理公司，其与公司之间并非管理与被管理的关系，不符合劳动关系的本质特征。这种传统观点后被纠偏：［5］劳动关系的认定，要从双方内在合意、组织从属性、经济从属性、实际履行情况等各方面进行综合考量，不宜仅以劳动者具有法定代表人身份，就当然否定双方存在劳动关系。法定代表人与用人单位之间是否存在劳动关系，仍需依实际履行原则加以判断。 （二）劳动报酬及各项待遇 1.股权激励的性质与判断标准。现实中，股权激励越来越普遍地成为员工收益的一部分，关于股权激励收益是否属于劳动报酬的问题，目前理论界和司法实践中都存在争论。现实中，员工方倾向于将股权激励收益作为劳动报酬进行争取。 审判实践中，存在四类处理方式， 第一类是明确认为股权激争议不属于劳动争议，属于普通民事争议;第二类是明确将股权激励争议视为劳动争议，并依据劳动相关法律和处理程序进行审理；第三类是裁判要旨中没有对此问题的性质进行分析，主要依据双方约定进行判断；［6］第四类是裁判要旨中没有对此问题的性质进行评述，但在判决理由中主要依据劳动法律进行判断。［7］ 第一类处理方式的理由是：一是劳动报酬主要是按月固定发放的工资、补贴和年终奖等，股权激励利益的实现途径主要是股东分红或股权转让的收益等，是资本收益，不能等同于劳动法意义上的劳动报酬。［8］二是劳动争议调解仲裁法对劳动争议受案范围有明确规定，并不包含股权。三是股权激励约定效力如何认定、授予股票或者股票期权的主体是否适格、行权条件如何成就等问题，专业性较强，有专门的公司法、证券法等加以调整，高管有权依法另行救济。［9］四是被授予股权激励的高管具有了股东身份；五是股权具有金融产品属性。［10］ 第二类处理方式的理由是：一是股权激励权是公司为奖励员工而指定的一种奖励机制，员工并未实际出资，仅享有其中分红权，不享有重大决策权和处分权，股权激励权并非公司法意义上的股权，员工并不具有股东身份。［11］二是股权激励合同是用人单位和劳动者之间，双方仍是隶属关系，采劳动法的保护方式对员工及股权激励权益进行保护是劳动法的功能所在。［12］三是股权激励收益是建立在劳动者和用人单位存在劳动关系基础上，与劳动者履行劳动合同的效果（如绩效）等因素有关，劳动者据此获得的股权激励收益应属劳动报酬。［13］ 上述四种不同的处理方式，在争议处理程序、双方权利义务判断、举证责任认定等方面差异极大，亟需厘清。 主流观点一般主要根据股权激励的类型，判断股权激励收益是否属于劳动报酬。具体而言，应从以下几个方面进行考量： （1）审查股权激励权的权利义务内容。 ①有约定从约定。股权是公司股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利，严格意义下的股权具有人合和资合的双重属性。因此，审查股权是否具有人合和资合的双重属性是首要判断标准。股权激励是借用股权概念而实施的一项管理制度 , 其中的股权所指和公司法意义上的股权并不完全相同。 公司法意义上的股权包含共益权和私益权，共益权是以参与公司的经营为目的的各项权利 , 自益权是以从公司获得经济利益为目的的各项权利 , 包括剩余财产分配请求权、利润分配请求权、股票处置权等。许多以股权激励为名义的现金奖励、以股权收益为计算依据的虚拟股权激励等情况中，都不是给予被激励者股东身份，也没有给予其真正意义上的股权，而仅是一种利润分配请求权，其所对应的现金价值是公司给予劳动者的一种特殊劳动报酬。而如果约定给予员工的是股票期权、限制性股票等实权，对此类争议定性为股权争议则争议不大。 ②约定不明的情况下，应主要考虑实现股权激励是否需进行股东名称变更及工商登记变更，公司股权变更以股东名称变更为生效要件，以工商登记为对抗要件 , 且公司法对公司股权的变更和转让有明确要求，不是双方在薪酬结构中约定即生效的事项。 关于股权确认的标准，审判实践中争议很大，主要有以下三种观点，一是以是否实际出资作为股权确认的依据；二是以股东名册记载作为股权确认的依据；三是以公司登记机关登记作为股权确认的依据。 一般主流观点认为，主要取决于争议当事人的不同而有所区别：对于公司与股东之间发生的股权纠纷，一般应当以股东名册作为认定股东资格的依据；对于当事人均为股东的，主要侧重审查投资的事实；对于第三人对股东的认定上，主要审查工商登记。在股权激励劳动争议中，应着重审查股东名册中是否记载了案涉被激励者。如果已作记载，应作为公司与股东之间纠纷进行处理，不作为劳动争议案件进行处理；如果未记载，不宜轻易否定其为劳动争议案件。［14］ （2）审查股权激励与订立、履行、解除劳动合同的关系。分析股权激励收益是否属于劳动报酬更应该透过现象分析争议的本质，要从劳动关系和股权关系的本质区别入手，并进行综合考虑。一般认为，因订立、履行、解除劳动合同签订的股权激励协议，其中的股权激励收益，可以认定为属于劳动报酬。具体可以结合股东会决议、股权激励的载体、股权激励签订的时间等证据进行佐证。 2.董事、高管、现任法定代表人追索报酬的请求权边界。公司董事会是公司决策机构，董事是公司决策人员，公司根据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间形成委任关系。董事更多是作为管理者进行相应经营和管理，为劳动者相对人。从报酬角度说，董事劳动报酬主要体现为对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合，多是根据公司经营性收益而定，体现了公司对于其履行经营管理职责的激励。 公司法规定有限责任公司的股东会可以决定有关董事的报酬事项，但该报酬应当是基于公司法的规定履行董事职责而获得的对价。因此，董事主张的报酬不能基于劳动关系主张的工资，而只能是基于股东会决议或公司章程约定的报酬，故董事追讨薪酬纠纷不宜按劳动争议处理。 对于兼任股份有限公司董事职务的公司高管所涉追索劳动报酬纠纷，应注意合理把握劳动争议案件处理范围，不应扩大至处理董事职务对应报酬。［15］同时，应仔细甄别兼任董事的高管主张的报酬是基于劳动者身份（微观），还是基于履行董事职责（宏观）。如果是基于劳动者身份所应获得的报酬，则属于劳动法调整对象，如果是基于履行董事职责所应得的对价，则应由公司法调整，需经过股东会决议程序。 对于现任法定代表人要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不应当然不予受理。有些地区的司法实践“一刀切”地将此类案件不予受理，［16］理由是现任法定代表人代表公司起诉公司，存在身份的重合，且存在现任法定代表人利用其职权及法律赋予的权利外观作出不利于公司的行为的可能。 对于上述处理意见，笔者不能苟同。理由在于： 一是有机械释法的嫌疑。法定代表人只是对外代表法人，但作为自然人的法定代表人与法人仍然有存在利益冲突、发生纠纷的可能。法定代表人与法人发生纠纷，按照民事诉讼法原理，可以作为案件当事人起诉或应诉。 二是忽略了少数例外情况，不利于弱者保护。虽然一律不予受理的规定能规避大多数法定代表人利用职权恶意讨薪，且符合“司法不宜过多介入公司自治”的原则，但忽略了公司内部治理结构失灵，法定代表人因种种原因迟迟未变更，也无实权，早已名存实亡的情况。此刻的司法介入能更好保障公司实现自治和矫正自治机制失效，实质上是公司治理的有机组成部分和备份动力。 司法实践中，采取“释明公司更换诉讼代表人”的做法更为理智，该做法认为，诉讼中法定代表人与公司代表人为同一人，双方存在利益冲突时，既不符合民事诉讼的对审原则，也不利于保护公司合法权益。当担任公司法定代表人的人员与公司发生纠纷引起诉讼的，法院应当通知公司确定诉讼代表人参加诉讼。 （三）劳动合同的解除与终止：高管的解聘与劳动关系的解除 高管同时受到公司法和劳动法调整，但是两部法律的法律规制不同，其中，公司法的无因解聘与劳动法的解雇保护存在重大冲突，是审理中需要解决的问题。 第一，两者法律制度不同。公司法上的“无因解聘”是指按照《公司法》，董事会可以不基于任何原因解聘经理，但解聘程序及解聘后的权利义务则几乎没有涉及；劳动法的解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约。按照劳动法律法规，经理并没有排除出劳动者的范围，在劳动法上地位与普通劳动者无异，适用解雇保护的规定。依公司法解聘经理后，却不能依劳动法解雇。 第二，两者制度目标与宗旨不同。解聘经理属公司治理中的一环，公司治理以及时高效为目标之一，具有无因性与即时性。而解雇劳动者则以保障劳动者的劳动权和生存权为首要考虑目标。 第三，两者的理论基础不同。被认定存在劳动关系的高管与公司之间形成的既有委任关系、也有劳动关系。公司解聘高管的理论基础在于委任合同是平等主体之间订立的合同，委托人对受托人享有任意解除权是契约自由的体现。而解聘保护的理论基础在于劳动权保障理论和权利倾斜理论。劳动权是公民享有的基本宪法性权利，对用人单位的解雇自由予以法律强制性限制是保障公民劳动权的体现。权利倾斜理论是社会法对传统民法的修正，是对劳资关系因具有人身经济依附性产生不平等的倾斜。 理论和实践中争议最大的是：高管解聘是否影响劳动关系？如果影响，将产生什么法律后果？ 解聘高管后对劳动关系的影响一般有四种观点： 第一种观点认为，解聘高管职务并不导致劳动关系的解除。高管与公司形成公司法上的聘任关系，和劳动法上的劳动关系是并行的。解除聘任关系后，仍需满足相关法定条件，履行相关法定程序（退工证明等），才能解除劳动关系，否则视为解雇依据不足。 第二种观点认为，解聘高管职务，当然解除劳动关系。因为高管与公司之间是基于委任关系基础上的劳动关系。委任关系不再，则劳动关系也就失去了存在的基础。［17］ 第三种观点在第一种观点上再进一步，认为解聘高管职务应视为对劳动者岗位的变更，并不必然导致劳动关系的解除。公司基于劳动法享有的解雇权与其基于公司法享有的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。［18］ 第四种观点认为，只有当高管违反法律的强制性规定、严重违反公司内部规章的解聘，才导致劳动合同的解除。轻微违反公司内部制度的解聘、违反双方岗位聘用协议的解聘并不当然导致劳动合同的解除。如果高管对公司内部规章的内容及制定程序的合法性进行质疑，公司还应就相关规章的合法性承担举证证明责任。［19］ 第二种观点将聘任关系与劳动关系一并处理既不符合法律规定，也不符合对高管作为劳动者的保护。第一、三种观点均符合现行法律聘任关系与劳动关系分离的原则，但第一种观点认为解聘对劳动关系不产生任何影响，与事实不符。第四种观点，援引了《劳动合同法》第39条证成因劳动者严重过错用人单位具有合法解除劳动关系的权利，于法有据；但未阐明当劳动者轻微过错未达到《劳动合同法》第39条规定的解除劳动关系标准时，对劳动关系究竟产生何种影响？第三种观点，阐明了解聘仅视为岗位的变更，对于将高管作为劳动者一体保护具有积极意义。但如果劳动者具有《劳动合同法》第39条项下的行为，用人单位具有合法解除劳动关系的权利，此时的解聘即非劳动关系的变更，而是解除。 故，笔者认为，将第三种与第四种的结合，能较好解决司法实务中常见的问题。即如果劳动者具有《劳动合同法》第39条项下的行为，用人单位具有合法解除劳动关系的权利，此时的解聘同时产生解除劳动关系的效果；如果劳动者不具有《劳动合同法》第39条项下的行为，用人单位不具有合法解除劳动关系的权利，此时的解聘仅产生劳动岗位变更的效果。 （四）公司对高管违反竞业限制义务的请求权竞合 高管常常掌握用人单位的商业秘密，在职时负有忠实勤勉义务，离职后又是竞业限制主体，常常与知识产权法、反不正当竞争法等存在交叉。常见情形是岗位接触商业秘密的员工离职后，将此商业秘密带至下家公司，导致上家公司直接或间接遭受损失。一般而言，竞业限制违约之诉、损害公司利益赔偿之诉和侵害商业秘密之诉是公司为保护商业秘密可采取的三条救济途径。 1.劳动法上的请求权基础。劳动法上，高管离职后是竞业限制主体，自不待言。问题是，高管在职期间是否受到竞业限制义务的约束？对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。 对于公司高管而言，更应当遵守诚实信用原则，履行忠实义务。即使在职期间用人单位与公司高管未就竞业限制进行专门约定，公司高管亦不能违反诚实信用原则，从事竞业行为，损害公司利益。因为《劳动合同法》虽然明确用人单位在劳动合同或者保密协议中可以与劳动者约定竞业限制条款，但未明确竞业限制条款仅能在劳动者离职后方生效，更没有明确劳动者在职期间无需履行竞业限制义务。 实际上，司法实践中，主流观点倾向性认为劳动者在职期间也负有竞业限制义务，此等义务源于诚信原则、忠实义务。［20］一般认为，劳动者忠实义务属于劳动者附随义务的范畴。而高管在职期间更是负有竞业限制义务，这种义务不仅是源于劳动法的诚信信用原则，［21］而且来自《公司法》的相关规定中。［22］因此，劳动法上的竞业限制违约请求权基础，在于《劳动合同法》第23、24条［23］以及第3条规定的诚实信用原则和双方协议约定。 2.公司法上的请求权基础。损害公司利益赔偿纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。公司对高管损害公司利益赔偿的请求权基础，一般为《公司法》第148［24］、149［25］、150条［26］规定。 因为高级管理人员对企业无形财（资）产（信息、客户）的控制，并不因其离职就立即失去对它们的控制力和利用力，仍可产生对原公司无形资产滞后控制力，其在公司任职而产生的权利及其影响具有一定惯性，并不会因其与公司之间劳动关系的解除而自动终止，故高级管理人员在劳动合同解除或终止后仍应遵循诚实信用原则，仍应在一定时间、一定范围、以一定的方式履行竞业禁止义务。 3.反不正当竞争法上的请求权基础。侵害商业秘密之诉，是指基于我国《反不正当竞争法》等规定，对于员工与下家公司故意侵害原公司商业秘密的行为可以提起不正当竞争之诉，涉及专利等技术秘密的还可以就知识产权纠纷起诉。 4.三者的区别。侵害商业秘密之诉与上述两条救济途径，区别在于： （1）保护法益来源不同。侵害商业秘密之诉的请求权基础源于企业（权利人）对商业秘密的所有权，即商业秘密具有法定排他性，禁止一切所有非权利人的侵害行为。原《反不正当竞争法》仅禁止经营者侵害商业秘密，自2019年4月23日修订后，现《反不正当竞争法》进行了范围扩大:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。” 而竞业限制违约之诉，顾名思义，源于员工与公司签订的竞业限制协议。在不违反国家法律法规的前提下，违约之诉的争议解决遵循双方意思自治下签订的协议内容。即，竞业限制义务仅限于签订双方，具有相对性。 （2）适用对象不同。根据法律规定，保密义务适用于所有接触到商业秘密的，并且在接触之前无法从合理合法的途径获得前述商业秘密的人员。而《劳动合同法》第24条将竞业限制的人员限定为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；《公司法》第148条将适用对象限定为董事和高级管理人员。 （3）保护内容不同。《反不正当竞争法》规定的保密义务限制的是不论故意或过失、对外直接或间接披露商业秘密的行为，而竞业限制不仅要求员工在职期间、离职后对其所知悉的商业秘密保密，而且在竞业限制期内禁止到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 （4）诉讼时效不同。对商业秘密的保密义务是永久的，即无论何时均禁止披露行为，除非此商业秘密脱密；而根据劳动合同法规定，竞业限制期自解除或终止劳动合同之日起计，不得超过二年。而公司法上的侵害公司利益赔偿纠纷一般适用普通诉讼时效三年的规定。 （5） 保护代价不同。根据劳动合同法规定，公司对竞业限制期内的离职员工需支付竞业限制补偿金；但法律对保密义务、董事高管的忠实义务并无规定补偿或类似款项支付。 （6）救济法律程序不同。一般而言，侵害商业秘密之诉需经民事诉讼提起不正当竞争纠纷项下的侵害商业秘密纠纷，适用两审终审制度；而竞业限制违约之诉属于劳动争议案件范畴，系劳动争议案由，需通过一裁二审后生效。 （7）救济难度不同。针对侵害商业秘密之诉，公司可以基于员工违反《反不正当竞争法》等，就对公司造成的损失请求赔偿。然而，在实践中，此类案件的难点在于举证。公司需满足两个层面的举证：首先，公司需要证明争议所涉信息属于商业秘密范畴。其次，公司需证明员工实际接触到此信息或具有接触此信息的可能性。实践中对公司而言举证证明“属于商业秘密范畴［27］”和“侵权行为［28］”是举证的难点。而针对竞业限制违约之诉，举证则相对容易。 一般而言，公司对员工存在违约行为只需举证证明：员工在外设立具有竞争关系的公司或在竞争对手公司处任职等、两公司生产同类产品或经营同类业务。此外，除举证难度以外，竞业限制违约之诉的诉讼成本、诉讼风险均比前者较低。 （8） 获得救济结果不同。鉴于竞业限制系通过与员工签署协议约定违约金，因此对公司而言，此途径可实际获取的经济索赔较低，但其能快速、有效地停止员工的继续违约行为。相对而言，如果公司能够完成相应举证要求，侵害商业秘密之诉可以使公司对遭受的损失获得相应的赔偿，索赔水平较高。 上述类型化总结，仅仅是理论和司法实践中经常产生争议之处，难免挂一漏万。为了更好把握此类案件审理的大方向，处理未尽事宜，特总结如下适用原则: （一）举证责任视情况倒置 长期以来呼声较高的一种观点是，《劳动合同法》调整范围应作“去强”与“扶弱”两方面处理。其中，“去强”又有“绝对”与“相对”之分，雇主是强势主体的，叫“绝对去强”，意在将雇主排除出劳动法的保护范围；“相对去强”则从反方向讨论不把强势劳动者作为劳动法重点保护对象。［29］ 在劳动争议案件举证责任分配的一般处理规则中，进一步强化公司高管的举证责任。现在劳动争议案件在一定情形下适用举证责任倒置规则，然而，实行举证责任倒置的必备条件之一即确有必要保护受害人的利益。［30］在涉及高管的劳动争议案件中，高管并非当然具有绝对弱势地位，其与公司举证能力往往旗鼓相当，甚至可以利用职务便利使自己的举证能力更胜一筹。因此，有必要结合案件事实判断具体证明事项，以重新分配高管劳动争议案件的举证责任，衡平公司与高管的程序正义。 比如，上海市高级人民法院、中山市中级人民法院等裁审部门对“公司高管未签订劳动合同是否可获得二倍工资”持相对不支持的态度，对高管主张二倍工资一般不予支持，除非其能够证明用人单位拒签。相对于相对支持类，该规定将“用人单位是否拒签劳动合同”这一要件事实的证明责任完全分配给了高管，没有用人单位负担证明高管职责义务。［31］ （二）举证标准适当提高 与自然人签字即可推定为其本人真实意思表示不同，高管基于特殊权限，具有代替用人单位进行意思表示之便利，当高管自身的利益与用人单位利益相冲突时，需要适当提高高管的举证标准，加重高管的举证责任。 如股东兼任高管从事日常管理事务的，不宜当然凭劳动合同认定存在劳动关系。因为股东主张签订的劳动合同是否系其利用职务之便自行签订，双方是否真正形成建立劳动关系的合意，需要进行实质审查。再如，高管提供存疑的盖有公章的书证主张权利的，应加重其举证责任。因为此时用人单位之印章并非当然代表该拟制主体之意思表示，故高管还应就协议的磋商过程、合意结果等事宜承担进一步举证的责任，否则需承担举证不能的法律后果。 （三）倾斜保护原则从严掌握 传统劳动法的“倾斜保护原则”，旨在保护弱势劳动者的劳动权利。特定领域下，高管并不比用人单位弱势，此时应对此项原则变通调整。如公司高管未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位能够证明高管的职责范围包括管理订立劳动合同的，高管依据劳动合同法第82条向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。除非有证据证明公司高管曾向用人单位提出订立劳动合同而被拒绝的，仍可支持该公司高管未订立书面劳动合同二倍工资的请求。 ［1］许建宇：“劳动者忠实义务论”，载《清华法学》2014年第6期。 ［2］参见梁宇贤：《公司法论》，三民书局2006年版，第117、431页。 ［3］See Charles R.T.O' Kelley and Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations (5th Edition), Aspen Publishers, 2006, p. 235. ［4］北京市第一中级人民法院（2019）京01民终2087号民事判决、江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终1412号、福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第19239号、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第747号。 ［5］上海市第一中级人民法院：《涉高管劳动争议案件审判白皮书》，2021年4月28日发布。 ［6］北京市朝阳区人民法院（2019）京 0105 民初 7937 号判决认为，从股权激励计划预先告知书中的内容看，案中所称所称分红奖金系双方所签《股权激励协议书》项下权利义务内容 , 不属于双方履行劳动合同关系项下事项。依照法律规定 , 本案起诉不属于人民法院受理劳动争议案件的范围 , 其起诉应予驳回。 ［7］前引［5］。 ［8］北京朝阳法院2020年十大商事审判案例，北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18152号民事判决书。 ［9］北京一中院：《涉公司高管劳动争议案件十大典型案例》，2020年12月4日发布。 ［10］刘晓倩，吴胜奎：“股权激励收益是否具有劳动报酬属性值之法律认定，基于149个劳动关系相关股权激励判例的类案分析”，载《中国人力资源开发》2022年第9期。 ［11］辽宁省鞍山市中级人民法院2018辽03民终244号、广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终18263号民事判决书。 ［12］安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第06493号。 ［13］杨某诉某家居公司劳动争议案广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终13145、13146号民事判决。 ［14］参见最高人民法院民事审判第二庭：《公司案件审判指导》2018年版，第319页。 ［15］前引［5］。 ［16］上海一中院、湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）文件第十三条规定：“对于用人单位现任法定代表人或负责人要求用人单位支付薪酬的纠纷，劳动争议仲裁机构不予受理。” ［17］参见（2015）锡民终字第 0835 号邓国富与江苏宝得换热设备有限公司劳动合同纠纷。 ［18］参见（2015）沪二中民三 ( 民 ) 终字第 747 号王茁与上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷。 ［19］参见张霄月：“论公司高级管理人员的劳动合同法律适用”，载《中国政法大学学报》第2018年第6期。 ［20］虽然我国劳动法律迄今未正式使用过 “劳动者忠实义务”这一概念，在我国劳动争议处理实践中，亦鲜见处理机构直接运用劳动者忠实义务之法理进行裁判的具体案例。但 劳动法律的不少规定，实为诚信原则与劳动者忠实义务的体现。例如，劳动者违反服务期约定应当支付违约金 ( 第二十二条第二款) 、劳动者违反竞业限制约定应当支付违约金 ( 第二十三条第二款) 等。 ［21］《劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ［22］《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为 ：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 ［23］第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 ［24］《公司法》第148条规定，高级管理人员对公司负有忠实义务。 ［25］《公司法》第149条以禁止性的规定例举了忠实义务的具体情形，其中第（五）项是竞业禁止义务的规定，即：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 ［26］《公司法》第150条规定，高级管理人员执行公司职务时违反法定义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 ［27］关于商业秘密的认定，根据我国《反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”公司的相关信息能够构成商业秘密，必须具备三个要素——秘密性、价值性、和为之采取了合理的保密措施 ［28］公司需要证明员工具有侵犯商业秘密的行为，包括证明此信息被员工利用于经营、盈利等。而由于商业秘密的特点，如无形性、非专有性等，实践中这一点对公司而言可谓是举证的难中之难。除举证难度以外，高昂的诉讼成本、较大的诉讼风险、繁琐冗长的诉讼程序等，均为公司寻求救济增加了难度。 ［29］参见董保华、邱婕：“劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整”，载《中国劳动》2006年第9期。 ［30］参见王利明：“举证责任倒置研究之三：举证责任倒置应具备的条件”，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2002/12/id/29033.shtml.最后访问日期2022年10月23日。 ［31］参见蔡小涵：“从证明视角观高管适用劳动法之困局”，厦门大学硕士学位论文，第13页。 |
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