IPO业务合规系列之政府采购项目审核关注要点简析

渐华 2022-11-17 发布于山东

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来源〡锦天城律师事务所郇海亮团队

在IPO审核过程中，对于主要客户系党政机关、事业单位的发行人而言，其业务获取方式的合规性属于审核机构的重点关注问题，本文拟基于政府采购相关法规及上市案例，对此问题进行简要梳理及释明。

一、基本概念

1. 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

2. 货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

3. 工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

4. 服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

二、主要法律法规

1.《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）

2. 《政府采购非招标采购方式管理办法》（2014年生效）

3.《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（2014年生效）

4.《中华人民共和国政府采购法实施条例》（2015年生效）

5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2017年修订）

6.《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）

7.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）

三、政府采购方式

根据《政府采购法》及其实施条例、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等相关规定，政府采购方式及其适用情形主要如下：

序号	采购方式	适用情形
1	公开招标	公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
2	邀请招标	（1）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（2）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
3	竞争性谈判	（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（4）不能事先计算出价格总额的。
4	竞争性磋商	（1）政府购买服务项目；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（4）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（5）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
5	单一来源采购	（1）只能从唯一供应商处采购的；（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
6	询价	采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以采用询价方式采购。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。但达到公开招标数额标准、符合其他法定采购方式适用情形的，采购人可经同级财政部门批准后采用非公开招标方式采购。

需要明确的是，并非所有以国家机关、事业单位和团体组织作为采购人的采购行为都需要采取前述政府采购方式。根据《政府采购法》的规定，政府采购主体采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的，须按照《政府采购法》规定的采购方式进行。如采购集中采购目录以外，且分散采购限额标准以下的项目，可不执行《政府采购法》规定的方式和程序，由采购人按照相关预算支出管理规定和其内部制度自行组织实施。

四、法律适用问题

政府采购使用招标方式时，由于《政府采购法》与《招标投标法》及两法的实施条例所规范的法律行为存在交叉，其法律适用问题在实践中存在分歧和冲突。

部分观点认为，根据《政府采购法》第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”及《招标投标法实施条例》第八十三条：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”等规定，政府采购工程的，适用《招标投标法》及其实施条例，不适用《政府采购法》；政府采购货物、服务则相反，适用《政府采购法》及其实施条例，不适用《招标投标法》。

然而，笔者认为，该种观点对于两部法律的适用区分过于简单，并不符合立法本意。首先，《政府采购法》及其实施条例和《招标投标法》及其实施条例不应当认定为是非此即彼的关系，《政府采购法》调整的是采购人使用财政性资金进行的所有采购活动，涉及政府采购的范围、方式、程序等方方面面的内容；而《招标投标法》调整的是在中华人民共和国境内进行的所有招标投标活动，即该法仅针对通过招标投标进行的采购活动，却又不局限于政府采购。因此，如认为适用两法中的某一部法律即代表着排除另外一部法律的适用显然不合法理；其次，如前所述，《招标投标法》明确规定其适用范围是中国境内所有招标投标活动，如政府通过招标投标方式进行采购（无论工程还是货物、服务），都应当属于《招标投标法》的调整范围。而《招标投标法实施条例》第八十三条：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”的规定，仅说明《政府采购法》对于政府采购货物、服务的规定优先使用，但并未明确排除《招标投标法》的适用；最后，对于IPO项目而言，中介机构在核查发行人参加招标投标活动是否存在法律瑕疵时，应当基于客观谨慎的原则，从严处理，避免先入为主地简单排除某一法律的适用。

综上，笔者认为，在判断发行人参与政府通过招标方式进行的货物、服务采购程序的合规性时，应优先适用《政府采购法》及实施条例、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规定，但如存在政府采购相关法规未进行规定而《招标投标法》及其实施条例明确规定的情形，也应当参考适用。

五、IPO审核参考案例[1]

对于存在参加政府采购的发行人，IPO过程中，审核机构的关注要点集中在是否存在应当履行招投标而未履行的情形、通过非招标方式获取业务是否符合相关规定、是否存在未招投标先建设或未签署合同先建设等情况、是否存在联合体投标及其合理性、是否存在分包/转包情形以及分包的合规性、是否存在围标、串标、商业贿赂或其他不正当竞争的情形等问题，本文列举部分案例如下：

公司名称	IPO问询问题
恒锋信息（300605；创业板）	1.补充披露公司承接模式中，除了招投标模式，是否还存在其他模式，若存在，请补充披露报告期内各模式下承接业务的合同金额及比例； 2.补充披露发行人合同的签订是否履行规定的招投标程序，是否存在未进行公开招投标的合同，若有，请说明部分合同未进行公开招投标的原因，是否合法合规。是否存在争议或潜在纠纷； 3.对于进行分包的项目。按照公司客户的不同类型，分别说明对于每种类型的客户，在招投标环节业主方对于分包商的选择是否会有约定，若存在约定，请说明具体的约定条款； 4.在总承包合同签订以后，详细说明哪些业务是交给分包商去完成，哪些业务是公司自己完成。对于公司主要的项目，逐项详细说明公司及分包商在方案设计、软件开发、硬件设备供应、工程施工等各环节分别承担的作用； 5.对比行业内可比上市公司业务分包的情况说明公司的核心业务是否存在外包情况，是否对分包商存在依赖； 6.列示主要分包商的名称、股东背景、主营业务、与发行人之间的合作历史、说明分包商与发行人、发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间的关联关系，是否存在股份代持等其他利益安排，分包定价是否公允； 7.说明发行人签订的分包合同是否符合相关法律法规的规定及总承包合同的约定，是否履行必备的程序，分包商是否具备相应的资质，是否存在争议或潜在纠纷。
金智教育（预披露；创业板）	1.说明获取业务的方式；报告期各期以招投标、商务谈判等方式获取订单的各自收入情况、合同占比、项目毛利率、差异情况及分析；与主要客户的合作背景及客户拓展渠道，招投标收入和招投标费用、投标保证金的匹配关系；对于报告期内通过非招投标方式获取、单项合同重大的项目，说明与同类产品毛利率的比较情况，订单金额是否与客户规模及资质相匹配； 2.报告期内发行人业务获取的合法合规性，有无因违反《招投标法》《政府采购法》等相关法律法规而被有权机关行政处罚或起诉的情形；订单获取方面的合规性控制措施，关于商业贿赂、招投标等方面的内控制度的建立及执行情况。
优炫软件（430208；北交所）	1.补充披露报告期各期应履行招投标程序而未履行的项目合同金额占各期销售金额的比例，说明发行人获取相关订单的具体过程，采购方未进行招投标的实际原因； 2.说明发行人及其关联方是否与客户相关人员存在关联关系或特殊利益安排等情形，报告期内是否存在不正当竞争、商业贿赂或回扣等违法违规行为，是否构成重大违法行为； 3.结合《招标投标法》《政府采购法》等法律法规关于未按要求进行招投标的法律责任规定、前述项目对应客户是否存在使用国有资产情形等，区分已履行完毕及正在执行的项目说明并披露相关法律风险及对发行人经营业绩是否构成重大不利影响、相应应对措施，请作重大事项提示及风险提示。
吉威空间（预披露；科创板）	请发行人说明业务开拓的具体方式及合法合规性，招投标等各类业务来源的收入占比，并结合业务获取方式说明销售费用构成及其变动的合理性；请发行人律师对招投标及分包情况的合法合规性进行核查并发表明确意见。
星环科技（预披露；科创板）	1. 不同销售模式获取业务的方式是否存在差异，不同销售模式下发行人通过谈判、单一来源或招投标等方式获取订单的收入及占比情况； 2.报告期参与招投标及中标情况，是否存在应招标未招标的情形，是否存在未招投标先建设或未签署合同先建设等情况，如存在请进一步分析该类瑕疵事项是否合法合规、是否影响合同效力，以及相关会计处理； 3.是否存在与渠道销售合作伙伴联合招投标或合作伙伴先招标后分包给发行人的情形； 4.取得订单过程是否存在商业贿赂、不正当竞争或其他利益输送行为等情形。
光格科技（预披露；科创板）	1.报告期内发行人参与招投标的项目数量及中标率；公开招投标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源等不同业务获取方式的金额及比例，说明将竞争性谈判等方式列入招投标收入的合理性，是否存在应履行招投标程序而未履行的情形；上述通过非招标方式获取业务是否符合相关规定，与客户之间是否存在法律纠纷以及合同撤销的风险； 2.结合发行人的业务模式、合同约定，说明上述劳务外包是否构成实质上的分包或转包，是否导致合同违约，业务开展过程中是否存在转包或违法分包情形； 3.结合招投标要求、业务开展方式及所需的相关资质，说明建筑业企业资质证书与发行人业务之间的关系，是否存在未取得相关资质前开展经营活动的情形及对本次发行上市的影响。
大汉软件（预披露；创业板）	1.公开招标收入占比与党政机关及事业单位等直接客户收入占比差异较大的原因及合理性，是否存在应当履行招投标而未履行的情形，是否存在合同被撤销风险或相关纠纷，对发行人经营业务的影响； 2.单一来源采购的项目具体情况，包括但不限于项目名称、客户名称、收入金额及占比、毛利率、定价依据及公允性，相关客户与发行人是否存在关联关系及判断依据，同类项目是否存在单一来源采购和其他业务获取方式并存的情形，若是，请说明原因及合理性； 3.不同业务获取方式下项目毛利率的差异情况及合理性，与行业内其他公司特点的一致性； 4. 报告期内公司投标及中标相关情况，各期招投标费用支出与收入的匹配情况；结合媒体质疑，说明发行人在订单获取方式的合规性，是否存在围标、串标、商业贿赂或其他不正当竞争的情形； 5.补充披露发行人在避免商业贿赂、遵守招投标相关法律法规方面已采取的措施或建立的制度，是否可以有效执行，报告期内是否存在违规获取业务订单、公司工作人员涉及贪污贿赂类案件的情况。