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一、问题的提出 某政府单位作为采购人以公开招投标方式采购大宗物资项目，该项目属于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目。 采购人提出要求：因该采购项目对时间有特别要求，须在短时间内完成，希望在招标文件及中标合同中针对中标人重大违约情形，设定替代履行条款。例如约定：
1 . 找规定 根据《招标投标法实施条例》（2017修订，下文简称《招投标法实施条例》）第55条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。 原《政府采购货物和服务招投标管理办法》（2004年）第60条规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。但是，现《政府采购货物和服务招投标管理办法》（2017年修订）已删除了该条规定。 同时，《政府采购法》（2014年修正，下文简称《政府采购法》）第50条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。 由于原《政府采购货物和服务招投标管理办法》（2004年）第60条已被废止，《招投标法实施条例》第55条规定的适用前提是“因不可抗力不能履行合同”，同时，又受到《政府采购法》第50条的规制，因此在中标人出现重大违约情形时，采购人“按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”的方式避免重新招标，是没有法律依据的。 那么，通过在招标文件和中标合同中预先设定替代履行条款的方式，能否取得合法依据呢？ 2 . 找问题 针对上述情形，如果招标人在招标文件和中标合同中设置了替代履行条款，从不同主体角度会出现不同思考。 从投标人的角度看，难免产生如下质疑： （1）设定类似的替代履行条款，是否有法律依据？ （2）若替代履行条款被利用“规避招标”，采购人需承担怎样的法律责任？ 从采购人的角度看，则会出现如下疑问： （3）采购人应如何合理设置替代履行条款，避免出现“规避招标”的情况？ （4）如中标人和排名第一的中标候选人利用替代履行条款达到恶意串通的目的，需承担怎样的法律责任？ 3 . 采购人面对的两难困局 （1）政府采购合同履行过程中，采购人既不能通过协商变更合同条款，也很难举证证明符合《政府采购法》第50条规定的“合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益”的情形以终止合同。 在规范政府采购合同的问题上，《政府采购法》和《合同法》属于特别法和一般法的关系。按照法律规定，特别法优于一般法。《政府采购法》是特别法，《政府采购法》有规定的，应当适用《政府采购法》。除了《政府采购法》第49条规定的“有限度添购”（所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十），以及合同继续实施影响公共利益、必须终止合同的两种法定情形外，《政府采购法》禁止合同的双方当事人擅自变更、中止或者终止合同（见《政府采购法》第50条的规定）。 （2）法律法规就针对中标人重大违约情形能否设定替代履行条款，没有明确规定，亦容易引致“规避招标”的争议。为避免争议，采购人往往不得不打消设定替代履行条款的念头。 然而，一旦发生中标人重大违约情形，由于欠缺替代履行条款的设定，除非得到财政部门同意采购方式变更（比如采用竞争性谈判等方式实施采购）。否则，采购人将不得不进行重新招标，可能耗费大量时间、金钱和人力物力，造成重大损失。 二、设置替代履行条款的法律依据 1 . 根据《政府采购法》第43条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第73条的规定，政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。 2 . 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，采购人应当加强对中标人的履约管理，并按照采购合同约定，及时向中标人支付采购资金。对于中标人违反采购合同约定的行为，采购人应当及时处理，依法追究其违约责任。 3 . 《政府采购法》第50条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。 政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。 4 . 《合同法》第107条【违约责任】规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 5 . 参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，“ 60．……对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。……” 结合上述规定，在中标合同中设定的替代履行条款，可以被视为适用《合同法》的规定，设置违约责任的“补救措施”。同时，替代履行条款也可视为“继续履行”，避免受《政府采购法》第50条关于“损害国家利益和社会公共利益”的制约。因此，笔者认为：在文章开头提及的情形下设置替代履行条款，有法律依据支撑，也有利于解决前述采购人面对的两难困局。 三、法律风险——若是利用替代履行条款“规避招标”，采购人及中标人需承担法律责任 尽管有法律依据支撑，但也应当看到，该替代履行条款存在被利用“规避招标”的可能，由此招致投标人的质疑。 例如：采购人与中标人及排名第一的中标候选人进行串通，故意制造意外事件，引发中标人严重逾期供货（或逾期提供服务）的情况，触发替代履行条款，然后，采购人得以“名正言顺”地安排该第一中标候选人替代中标人向采购人实际履行合同。 如果利用此类替代履行条款来达到“规避招标”的目的，依照法律规定，采购人、中标人需要承担相应法律责任。 1 . 根据《招标投标法》（2017修正，下称《招投标法》）第49条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 2 . 根据《政府采购法》第71条规定，采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可1以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；…… 3 . 根据《政府采购法》第72条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：（一） 与供应商或者采购代理机构恶意串通的；…… 4 . 根据《政府采购法》第73条规定，有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一） 未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二） 中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商； （三） 采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。 5 . 根据《政府采购法》第77条规定：供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)提供虚假材料谋取中标、成交的；……(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；……供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的，中标、成交无效。
四、采购人应如何合理设置替代履行条款 结合上述分析的“规避招标”风险，为避免受到投标人的“规避招标”质疑，采购人需考虑合理设置替代履行条款的问题。 1 . 利用信息不对称在招标时弄虚作假，是“规避招标”的本质特征 （1）《招投标法》第4条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 （2）《政府采购法》第28条规定，采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零，或者以其他任何方式规避公开招标。 （3）《招投标法实施条例》第63条规定，招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚：（一）依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；（二）在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。 （4）《招投标法实施条例》第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。 结合上述规定分析，涉及“规避招标”的法定形态，主要是“化整为零”、不依法发布资格预审公告或招标公告、对不招标情况弄虚作假，而其本质特征仍是利用信息不对称在招标时弄虚作假。 2 . 采取必要的批准和公开程序，合理设置替代履行条款 （1）将替代履行条款触发及实施情况向社会公布。 如前所述，利用信息不对称在招标时弄虚作假是“规避招标”的本质特征。笔者认为：如果采购人在中标人出现重大违约（触发替代履行条款）的情况以及因该采购项目时间的紧迫性准备实施替代履行条款的事项能够及时向社会公布，至少能在某程度上起到防范弄虚作假、暗箱操作的作用。 （2）按照评标委员会提出的中标候选人名单排序，依次确定其他中标候选人为可能的替代履行单位。 这实际上是借鉴《招投标法实施条例》第55条规定的做法。在其他中标候选人范围内依次确定可能的替代履行单位，是在原招投标范围内作出的必要调整，对于既已公布的评标结果，采购人更难弄虚作假。 （3）获得经设区的市级以上人民政府财政部门批准或同意 A . 根据《政府采购法》第27条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。 B . 根据《政府采购法实施条例》第23条规定，采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合《政府采购法》第29条、第30条、第31条、第32条规定情形，或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。 结合上述规定分析：替代履行条款的设置、具体实施有可能涉及“采用公开招标以外的采购方式”的情况。因此，在招标文件和中标合同中约定替代履行条款时，应考虑“获得设区的市级以上人民政府财政部门批准或同意” 3 . 合理设置替代履行条款，不应该仅限于前文所列举的三种做法，而是应当基于《招投标法》第5条规定的“招标投标活动应当公开、公平、公正和诚实信用的原则”，不断深化和完善合理设置替代履行条款的不同做法，力求找到公平与效率的最大公约数。
五、一则值得关注的司法案例 在重庆诣钦科技有限公司与重庆市巴南区财政局财政其他行政行为案（重庆市第五中级人民法院，(2014)渝五中法行终字第00286号）。基本案情：诣钦科技公司因故不能足量提供应采购货物而申请变更型号供应，采购人大江中学不同意。采购人书面通知采购中心，决定对该项目进行复审。原询价小组对此进行复审后，于当月19日作出了复审意见，即诣钦科技公司未能按要求履行合同，取消其成交资格，原签署合同终止，重新确定排位在诣钦科技公司之后第一位的供应商为该项目的成交供应商。诣钦科技公司不服，提起行政诉讼。 在本案中，法院依据原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》60条的规定，认定大江中学委托采购中心，由询价小组复审后重新确定成交供应商，并以公告的形式将结果予以了公示，程序正当，符合法律规定。笔者认为，该案之后的2017年，上述《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第60条已被废止。假如出现同类中标人存在重大违约的情况，采购人再想通过“按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”的方式避免重新招标，将不再有法律依据。由此，凸显了在招标文件及中标合同预先设置替代履行条款的重要性。
六、简要归纳 1 . 在招标文件及中标合同中针对中标人重大违约情形，设定替代履行条款，是有法律依据支撑的，也有利于解决采购人面对中标人重大违约时的困局。 2 . 采购人应从“规避招标”的本质特征和招投标活动需遵循的基本原则入手，合理设置该类替代履行条款。 |
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