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编者按 招标文件条款应符合法律法规 招标文件可以这样要求。 招标文件是约定的法律文书，是要约邀请，通过招标投标方式订立合同的，投标人向招标人发出的投标为要约，招标人的定标为承诺。 承诺发出后即合同生效，我国立法对要约的生效时间采取到达主义，即在要约到达受要约人时才生效。 根据《政府采购法》第三十二条，采购人或者代理机构应当按照国务院财政部门制定的的招标文件标准文本编制招标文件。 招标文件中的条款应当符合法律法规，目前法律法规中只规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条并没有对中标价格做出规定，因此招标文件中这样要求是可以的。 执行第一名中标供应商的中标价与法无据 “第二、三名中标候选供应商的中标价格执行第一中标人的报价”这一做法是不可行且不合规的。 执行第一名中标供应商的中标价格与法无据，如果第一名的中标价格高于后两名，因为中标价格高于中标人的投标报价，所以通不过政府采购审计。如果第一名的中标价格低于后两名，因为中标价格与其投标报价不一致，排名第二、三名的投标人有权不接受。 如果这样操作可行的话，极端情况下招标人可以有意找一家投标人报低价，并让其排名第一，并要求排名第二、三名的投标人如果不接受，就不退还其投标保证金，这显然是不合理的。如果出现供应商进行质疑，本条不属于不合理条款，而是属于与有关法规相违背的条款，因此供应商可在任何时候提出质疑和投诉。 当然，从有利于问题解决出发，宜在收到招标文件后五个工作日内提出。 排名靠后供应商的价格会高于第一名 不合适。 如果某项目采取最低评标价法，供应商排名顺序以投标报价由低到高列出，排名在后面的供应商依据自身生产成本和对项目的整体考虑来报价，投标价格高于第一中标候选人，因此排名相对靠后。 如果强制执行第一中标人的报价使其作为中标价格是不太合适的要求。如果项目规模大，各供应商报价可能相差很大，如果强制执行第一中标人的报价作为中标价格是不太合适的要求。 如果项目很大，一家供应商很难独立完成，可以选取多家供应商共同完成或者将项目分标段来完成。 如果多家供应商共同完成，中标价可以由几家中标候选供应商协调后，以不超出报价最高供应商的报价来作为中标价格，但是没有过类似的操作经历。 参数不同价格难统一 对于单价不一样的货物，其他供应商按第一名的报价供货是不妥的。 就最简单的一点来理解，定标是评标委员会按照招标文件、投标文件参数来评审的，最终定标也是按照投标单位的技术参数来定的，签合同也要按照这个来签，任何人没有权利来改变参数。 如此一来，第二名和第三名的参数和第一名是不一样的，如果硬要让按照第一名的价格来供货，就是人为的改变，显然不是很合理。 合同价格应按投标文件设定 根据招标投标相关法律法规的规定，在第一名放弃中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。 当招标人确定第二名为中标人的情况下，合同应按照招标文件和第二名的投标文件签订，合同价格亦是第二名的报价，而不是第一名的中标价。 法律依据可以根据《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《招标投标法实施条例》第五十七条，招标人和中标人应当依照《招标投标法》和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 法无禁止即可为 目前《政府采购法》里没有相关的规定，没有规定的情况遵循更高的大法精神“法无禁止即可为”。这个项目在招标文件中做出这样的条款要求是合理的。当然，很多项目也不能单单依据政府采购法来执行，比如军事类项目。《政府采购法》第八十六条规定，军事采购法规由中央军事委员会另行制定。如果是军事类项目有这样的要求，应参照军事采购法规执行。 招标文件具有法律效力 这样操作没有问题。法律法规中没有对于“第二中标候选人是否应该按照第一中标候选人的报价作为中标金额”的条款。而且，招标文件具有法律效力，供应商参与投标、开标，就说明认可招标文件的要求，会对文件中实质性要求作出响应，应当按照招标文件的要求来做。 如果有供应商对此提出质疑，应该按照《政府采购法》第五十二条和《政府采购法实施条例》第五十三条第一款的要求，在收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 （来源：政府采购信息网） 1、如招标文件规定有如下意思表示内容:“如果排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证担保而在规定的期限内未能提交的，可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因上述同样的原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。第二或第三中标候选人基于上述原因被确定为中标人后，中标价格执行第一中标候选人的报价。”同时，招标文件并不存在与上述规定内容不一致的其它条款内容，也不存在招标人与第一名中标候选人就本项目招投标串通情形的，则一般应认定招标人有权选择根据该招标内容规定确定排名第二的中标候选人(直至按序至排名第三的中标候选人)为中标人，中标价格执行第一中标人的报价。但是，第二或第三中标候选人投标价与第一中标候选人投标价相差特别巨大的，第二或第三中标候选人也应有权不予接受，其可以显失公平为由，向招标管理部门投诉，直至依据招标文件规定的争议解决方式，向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁。 2、招标文件相关“如果排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证担保而在规定的期限内未能提交的，可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因上述同样的原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。第二或第三中标候选人基于上述原因被确定为中标人后，中标价格执行第一中标候选人的报价。”之招标条款内容并不违反法律法规规定，应属合法、有效。投标人参与投标的行为，应视为对于招标文件该条款内容的接受。对于招标人可能因第一中标候选人弃标等行为而选择己方为中标人，中标价执行第一中标候选人报价，己方报价与第一中标候选人报价之间会有一定差距事实，第二、第三中标候选人应有一定预见。 3、鉴于招标人可视价格差距等是否利己，而作出选择第二、第三中标候选人作为中标人，或重新招标等决定，相关第二、第三中标候选人对其报价与第一中标候选人报价之差距预见，应确定在合理范围，如差距特别巨大，则对于第二、第三中标候选人是显失公平的。 关于上述“特别巨大”的认定，期待有关规定出台，目前行政机关、司法机关、仲裁机构可结合具体项目情况行使自由裁量权。 4、简单支持招标人招标文件规定的第二、第三中标候选人执行第一中标候选人报价，是存在一定问题的。如，招标人有选择权，第二、第三中标候选人是否也应有一定的选择权？中标价能否执行第二、第三中标候选人报价？确定中标价能否考虑一个调整幅度或系数？中标价如何确定才更合理、更公平？ 为减少该类执行中标价争议，国家有关部门应尽早出台相关规定予以规范和明确。(张国印 盈科北京) 【版权声明】：本公众号转载的网络等媒体文章只为让更多朋友分享，并尽力查明、标注作者与出处，如相关著作权人不同意转发请于后台留言，我们将尽快核实删除。同时，所有属于本公众号原创文章均可转发，标明出处即可。 |
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