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文：马中原 法 律 说 Keep thinking 实践中，对于已达退休年龄且享受退休待遇的与单位成立劳务关系并无争议； 但对于达到了退休年龄，但没有享受退休待遇的这部分人，与单位到底成立劳动关系还是劳务关系，实践中的裁判观点则十分不统一。 因此，笔者查阅了大量案例，结合自身办案经验，在这里为大家整理了几个中高级法院的判决观点，以为大家打开思路。 01 成立劳务关系的判决和理由 （1）山东省济南中院： 本院认为，本案争议焦点是高xx与xx物业公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。”据此可知，女工人年满五十周岁达到法定退休年龄。虽然《劳动合同法》没有对建立符合法律规定的劳动关系的劳动者的劳动年龄作出明确具体规定，但因《关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院的行政法规，退休年龄法定，不可作随意调整。 另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例是国务院制定的行政法规，依据上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。 原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”高xx主张其与xx物业公司存在劳动关系，应当以双方在该期间同时具备上述条件为前提。 本案中，高xx2007年1月20日年满50周岁，其到xx物业公司工作时，已超过法定退休年龄，其不具有签订劳动合同的主体资格，因此与xx物业公司之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。 高xx主张其未享受养老保险待遇，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”高xx主张双方应当存在劳动关系。本院认为，本案的情形不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定的情形，高xx的主张没有法律依据，本院不予支持。 （2）新疆维吾尔自治区高级人民法院： 首先，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条已作出明确的规定，该条第（一）项即规定了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。 其次，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函［2001］125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，时向云在xxxxx烧烤店处工作时已近59周岁，已达到法定退休年龄，依照上述规定，其不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其已不具备建立劳动关系的主体资格，不属于劳动法的调整范围，虽然其所从事的工作属于xxxxx烧烤店的业务组成部分，接受该烧烤店的安排，并由该烧烤店支付相应报酬，但是双方之间不能形成劳动关系。 再次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定并没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对该条之外的劳动合同终止情形作出规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，两者并不相抵触。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，该条是关于已依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推出达到法定退休年龄但未能享受养老保险待遇的人员与用人单位建立的就是劳动关系。在本案中，时向云到xxxxx烧烤店工作之前，就已超出法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，可见其不能享受基本养老保险待遇的原因并非xxxxx烧烤店导致，故双方之间无法认定为劳动关系。 （3）河北省高级人民法院： 本院再审认为，本案中，张xx作为个体工商户辛集市真力服装整理加工厂业主，对崔xx在该加工厂从事洗衣工作无异议。双方对招用时间较短均无争议。该加工厂在崔xx从事洗衣工作期间未与崔xx结算并支付工资。崔xx1947年3月出生，2012年10月招用从事洗衣工作时已超过60周岁，之前未与加工厂存在其他用工关系。《中华人民共和国社会保险法》第二十条规定，“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”辛敏、崔步章、崔步亮认可崔xx生前已享受河北省新型农村社会养老保险待遇。抗诉机关根据最高人民法院关于审理劳动争议案件相关解释规定，认为在崔xx已享受基本养老保险待遇的情况下原判决认定崔xx与张xx之间存在事实劳动关系有误，本院予以采纳，崔xx与张xx间不宜再建立劳动关系。 02 成立劳动关系的判决和理由 （1）江苏省南京中院： 苏xx公司是否应当支付曹xx停工留薪期工资23340元、一次性伤残补助金35010元，合计58350元。首先，用人单位招用的劳动者在达到或超过法定退休年龄后仍继续留用的，但劳动者未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。本案中，曹xx虽已达到法定退休年龄，但仍继续在苏xx公司工作，双方之间用工情形符合劳动关系的基本特征，应认定为劳动关系特殊情形。其次，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 （2）福建省高级人民法院： 二审法院认为，关于卢xx与xxxxx德牛餐饮店之间建立的是劳动合同关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因该司法解释并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，且卢xx入职时虽已超过法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应简单地以其超过法定退休年龄为由，即认定其与xxxxx德牛餐饮店之间建立的系劳务关系，综合卢xx自2019年2月11日起便入职xxxxx德牛餐饮店，至同年5月5日离开时止，期间均接受xxxxx德牛餐饮店的安排、管理并工作，故其与xxxxx德牛餐饮店之间的争议应按劳动争议的性质予以认定。  笔者总结 在对已达退休年龄但未享受退休待遇的人群与用人单位成立的到底是劳务关系还是劳动关系，具体办案过程中必须注意以下几点： （1）劳动争议案件地域性区别明显，务必明确本地区法院是否有过相关文件和指导案例； （2）入职时间是退休前，还是退休后？ （3）双方之间是否有明确的劳务/劳动协议； （4）员工参保情况/参保形式。 综合上述各类情形，制定最佳的庭审思路。 作者简介   部门简介 北京盈科（天津）律师事务所 连锁法律事务部，以非诉法律业务为主、以企业法律服务为主、以重大民商事争议解决为主。团队总人数数十位，核心成员11位，其中多位执业律师经验丰富，是同时具备法律与金融、财务、专利、英语、韩语等双重或多重领域经验的复合型人才。团队律师专业能力强，执行能力强，对项目有着高度认真负责的态度，受到各类客户的广泛好评，目前已经直接与上百家优质企业建立深度长期合作，为上千家企业展开过各式各样的法律支持，开展过公益沙龙讲座上百场。且本部门在商业特许经营合规化板块领域研究颇深，旨在帮助企业合规经营，规避相关行政处罚风险和法律风险，建立合规经营体系和商标保护体系。  唐舸权律师团队 梦想，要比昨天走的更远 |
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