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国有企业未经招标将工程直接发包给子公司涉嫌违规?

 皮皮鲁77 2022-11-18 发表于山东

随着企业对“合规化”重视程度的加深,在招投标活动中合规化亦越来越受到关注,但招投标本身存在一定的技术难度,各规定之间衔接存在一定障碍,笔者担任国有建筑企业法律顾问时,经常会遇到咨询关于招投标合规方面的问题。遂笔者总结了几个共性问题,在浏览住建部、发改委官方网站后得到了权威答复,与读者分享一些见解,不足之处欢迎批评指正。

提问:我公司属央企,有几千万装修项目,资金自筹,是否可以进行招标,直接和我公司的全资子公司签订施工合同?全资子公司也有相应资质。如果需要招标是否还要按照招标法之规定进行公开招标,邀请招标是否可行?招标时是否还要在政府有关部门备案、在相关媒体上公告、程序是否完全按照招标法进行?

住建部答复:

1.你公司装修项目如属于《必须招标的工程项目规定》中列明的情形,则必须进行招标。

2.依据招标投标法及其实施条例的有关规定,你公司不能直接与你公司的全资子公司签订施工合同,因其不属于采购人依法能够自行建设、生产或者提供的情形。

3.能否邀请招标需要根据你公司装修项目是否符合招标投标法实施条例第八条列明的邀请招标的适用范围。

4.招标程序需要严格依照招标投标法等相关法律法规进行。

律师总结


关于国有企业的工程,国有企业自己的子公司也有相应资质,可否直接与子公司签订施工合同的问题,法律并没有严格的限制性规定,应当具体问题具体分析,若满足《必须招标的工程项目规定》则须严格按照法律要求招标。

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提问:招标人隶属于母公司一级子公司(科研单位),投标人属母公司另级子公司(建筑单位)的二级子公司,投标是否属于串标行为?

住建部答复:在招标人与投标人属于一家公司控股的情况下,并未禁止投标人参与投标,但依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款的规定,如果投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的,则不得参加投标。招标人与投标人是否构成串通投标,需要依具体行为进行认定。

律师总结


招投标项目中“兄弟公司”能否可以参加同一项目投标法律法规并未有具体限制,但“兄弟公司”能够参加投标的前提是,投标人与招标人不存在利害关系且不会有影响招标公正性的可能。

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提问:国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作?

发改委法规司答复:《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。

律师总结


除《招标投标法实施条例》第三十四条规定的几种情形外,在不能影响招标公正性的前提下,具有其他关联关系的投标人是可以参与同一项目投标的。在招标投标中,法律法规对于投标主体做出了一定的限制,但并不完全禁止招标投标各参与方进行公平竞争。

法律依据



必须进行招标的法律依据

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”第二款:“前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。”第三款:“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”

《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)

第一条  为了确定必须招标的工程项目,规范招标投标活动,提高工作效率、减低企业成本、预防腐败,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,制定本规定。

第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:

(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;

(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

第六条 本规定自 2018 年 6 月 1 日起施行。



可以不进行招标的法律依据

《中华人民共和国招标投标法》第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。”第二款:“招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。”



不得参加投标的法律依据

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”第二款:“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”第三款:“违反前两款规定的,相关投标均无效。”

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