担保之王那些事

​民法典学习笔记（三十七）

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民法典学习笔记，已经发过三十六篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^

担保之王那些事

文/小窗灯火

我曾发过一篇《激昂地、俗俗地聊聊自由》（点击可阅读），其中第一层次的金钱自由，代表了人们对物质生活的需求。

一分钱难倒英雄汉，缺钱被困，便是物质自由受到了限制，至于具体的受困原因，不同人之间可能天差地别：或有债务急需偿还，或需买房买车改善生活，或是生意兴隆要扩大再生产……简而言之，是手里的钱，不足以应对当前需要处理的问题。

这个时候，就要去借钱，为实现物质自由而努力。

对出借人而言，无论是仗义相助，还是本就从事放贷业务，都难免有怕借钱人将来不还的担忧：现实生活中，确实有大量因借后不还而起的纠纷。

若不设法解决，追求物质自由的路上便一直存着这么个障碍，所以人们就一直在想办法，让出借人能放心地把钱拿出来，久而久之，慢慢形成了一系列的担保制度。

民法典颁布后，担保合同的范围进一步扩大，除借钱情形下的抵押、质押外，定金、所有权保留、保理、融资租赁等多种交易模式中，都有了担保的色彩。但无论担保合同的范围怎么扩大，无论担保制度怎么发展，都没能动摇“担保之王”的地位。

这个隆重登场的“担保之王”，就是今天要开始写的抵押。

我虽没有具体的统计数据，但感觉在日常工作中，每接触一百件关于担保的案子，有至少九十五件是抵押，其他质押、留置以及各类非典型担保全都加起来，也不一定凑得够五件。所以封抵押为“担保之王”，一点都不夸张。

抵押，为什么、凭什么如此霸道地占据了担保95%以上的“市场份额”？

因为，无论对借钱人还是出借人，抵押都具备其他担保方式无可比拟的优势：

对借钱人而言，张口借钱本身已是无奈之举，当然不愿再有其他事端，只拎上钱就走才是最理想的。当出借人提出要担保时，借钱人自然想找负担最轻，对自己影响最少，所需动作最小的担保方式。

质押行吗？行，但要把自己的什么东西拿给人家，质押期间，自己看不到也不能用。

保证行吗？行，但要再另寻别人，求人家来签字担责。

找来找去，还是抵押最好，自己什么东西都没派出去，与以前一样可继续使用，只是需要做个登记，几乎没有什么影响，也不用付出什么。

对出借人而言，掏钱给人后，将来他如期归还当然最好，亦不愿多生事端，自是希望能找对自己影响最小，保障作用最强的担保方式。

质押行吗？行，但能质押的只有动产，价值有限，而且借钱人把一件什么东西放到你这，你就得负责，要找地方保存，还不敢使用，搁着占地不说，还得负责那玩意的安全，让人不喜。

保证行吗？行，但是一般的借钱人请不来马云强东李嘉诚，就算保证人来签了字，他有多大的偿还能力也不好查。

找来找去，还是抵押最好，不用额外护着什么东西，只是去办个手续就能取得强大的公信力和排他性，而且抵押物多是不动产，价值相对较高，借钱人不还钱时，仅凭自己意志就能排除他人干涉，拍卖抵押物优先受偿，物权效力不含糊！

无需转移占有，担保能力强大，对债务人债权人抵押人都明显更合适，所以不约而同，需要担保时，至少95%都选抵押——当之无愧的担保之王。

粗看抵押，含义其实极简单：就是有人去借钱，出借人担心他将来不按时还钱，而后借钱人本人或另找一位抵押人，拿出一项或一堆财产，给出借人一颗定心丸：将来不按时还的话，可就这些财产拍卖变价，用得来的钱还债。

往细处斟酌，仍有很多问题需要解决：抵押权设立需要哪些程序，怎么样才能算有效完成设立？设立后，对哪些人、有什么样的对抗效力？抵押财产若有法院查封，要怎么解决？若抵押财产出租给别人，抵押权人与承租人怎么博弈？抵押物能不能再卖给别人？

……

我梳理归纳了一下，关于抵押，可聊的有六个大问题：一是抵押权设立的规则要点，二是抵押权要打的那些架——对抗规则，三是流押的规则变化，四是抵押物转让的颠覆性规定，五是担保价款的超级优先权，六是聊聊浮动抵押与最高额抵押。

来来来，试试这一篇能写几个：

抵押权设立的规则要点

在写物权变动的时候，我曾总结，完成基于法律行为的物权变动需满足“合同有效+有处分权+完成公示”三个条件。

抵押权属担保物权，设立也是变动，当然遵守物权变动的一般规则：要有一份生效的抵押合同，抵押人对抵押物要有处分权，最后需要完成公示。

关于抵押合同，立法者态度坚决：必须采用书面形式。给别人作担保这个事，细究起来本就不公平：借钱时，担保人一分钱没拿到，将来还钱的时候，担保人很有可能得替别人全部付清。

更何况，即使担保合同就算用了书面形式，司法实践中也常见到喊冤的担保人：他（债务人）说让我帮个忙，只带着房本来签个字就得，其他甭管，我又没见到借的钱，凭什么必须卖我的房子还钱？！

所以肯定不能允许抵押合同达成口头协议就生效，必须书面，必须书面，必须书面！

写清楚关于担保的权利义务，抵押人、抵押权人都郑重签下自己的名字或盖章，才具备抵押合同生效的形式要件。

更何况，现在的安排也不允许口头抵押合同的履行：当去不动产登记中心办理抵押权登记的时候，会要求提交书面的抵押合同。

你说，我们的抵押合同是口头约定的，你就给登记吧。不动产登记中心的小姐姐会温柔地把房本给你扔出来，告诉你回去补书面合同^_^

此外，三类担保物权中，抵押权、质权要依约定设立，而留置权是法定担保物权。如此而言抵押权、质权的设立，应该先有抵押合同、质押合同，但是，有没有抵押权可不依约定设立呢？

有！

基于房与地不可分割的属性，房地一体是一项很重要的原则，民法典明确规定：

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

意思是，即使在抵押合同中只约了押地，没约定押房，或者只约了押房，没约定押地，那法律明确规定，未抵押的另一项视为一并抵押——还是跟都押了一样，进行处分的时候，当然也要一并处分。

关于处分权，万一出现欠缺的情况，自然按照此前写的物权变动中关于无权处分的规则处理，此处不赘。

但是设立抵押权这项物权变动，与一般物权变动相比是有其特殊性的：民法典明文规定了不得设立抵押的财产：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

以上六项，不得抵押，若有人用上述某项财产设立抵押，不止有处分权的欠缺，甚至抵押合同的效力也可能因为违反法律规定而受到影响。

从立法趋势来看，是在尽量扩大抵押物的范围，努力减少限制，但不管法律在限制抵押物范围方面怎么往后退，有一条红线绝对不能踩：用来作为抵押物的财产，都必须是可顺畅流转的。

之所以把某物拿出来作抵押，备的就是将来把该物卖掉还钱。假如二人约定以一枚东风导弹作抵押，即使他们真有，那玩意也是法律禁止流转的，抵押合同就无效。

被限制流转的财产，在限制期间也不能设立抵押，例如被法院查封的财产，被海关扣押的财产。

按照债权与物权的区分原则，法院的查封，不会妨碍当事人去签订抵押合同，甚至双方可以在合同中约定，待解封后再去办理抵押登记。意思是，抵押物被限制流转，可能不会影响抵押合同的效力。

但如果合同签订后，本来打算做抵押的物不但没有解封，反而被强制执行了，那就尴尬了。

抵押合同是抵押权设立的一个基础行为，但是抵押合同本身，至少在不动产抵押的场合，并不能设立抵押权，必须去办抵押登记才可以。

去办抵押登记，可以看成是对抵押合同的履行行为，如果履行不了，便是违反抵押合同约定，要承担违约责任。

这里的不动产登记，便属于抵押权设立的第三个环节——公示。

关于公示，情况就有点复杂了。大家都知道物权的公示有两种方式，一是登记，二是交付，登记适用于不动产，交付适用于一般动产，机动车、船舶、航空器这样的特殊动产，则是交付便生效，登记后才能对抗。

但是，抵押权有项显著的特征，就是抵押物无需转移占有，根本用不着交付。

对不动产抵押而言，无需转移占有这项特征没什么影响，不动产的公示方式是登记，本也与交付关系不大。

但是对动产抵押而言，就必须要注意了：交付，是动产物权变动的公示方式，但设立抵押权，又压根无需交付，所以动产抵押权，只能是自合同生效时设立。

意思是只要对抵押物的处分权没有欠缺，以动产设立抵押的合同一旦生效，动产抵押权便立即有效设立了，没有公示也不用公示。

但是这样一来就有个大问题，抵押权设立后，抵押物仍由抵押人占有，设过抵押之后的权利负担，却没什么合适的办法让别人知道。

在第三十五篇（点击可阅读）曾有个结论：在当事人不知道的时候，法律不会让他的民事权利发生减损，也不会让他的民事义务发生增加，当有可能减损他民事权利或增加他民事义务的事情要发生时，必须先让他知道，并得到他明确的认可。

债权是相对权，只需债权人债务人知道就行了，所以我们常说合同成立即生效——除了债务人承担债务，不会增加其他任何人的民事义务，自然用不着惊动其他人，也就无需公示过程。

但物权是对世权，全世界的人都要承担不侵犯、不干涉的民事义务。想让人家承担这个义务，首先要保证的，就是让人家知道这个义务的存在。

不动产抵押有登记的过程，当不动产交易要发生时，当事人都会去看一下产权证或登记簿，自然就知道了，没有问题。

但至于动产抵押权，明明是个物权，却偏偏像债权那个相对权一样，合同成立即生效，后面没有公示过程，合同成立时只抵押权人与抵押人知道。若别人不知道，怎么能增加人家不侵犯、不干涉的义务呢？

这样动产抵押权就很尴尬：因为无需交付，所以动产抵押权合同生效即设立，无需公示，物权虽已设立，但不具备对抗效力。

我养狗是为了看家护院咬人的，但养了狗发现它不叫，没牙，不咬人。

我设立抵押权，本来是为了优先受偿的，优先于别人，就是要对抗别人。但现在抵押权设立了，却不能对抗别人，不能优先受偿。

第403条中，前半句“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”，后半句紧跟的是“未经登记，不得对抗善意第三人”。

合同一般成立即生效，那么合同一经签订，动产抵押权便立即设立，瞬间就应该具备了对抗知情人的效力，但若想对抗不知情的善意第三人，还必须完成登记。

动产登记，虽然很多人可能还感觉陌生，但应该不能算新生事务了，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》是在2020年12月22日出台的，已经快两年了。其中规定：

纳入统一登记范围的动产和权利担保，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。登记机构不对登记内容进行实质审查。

关于动产登记，第三十五篇（点击可阅读）详述了法律的努力与拮据，此处不赘。动产抵押在完成登记后，便像狗长出了能咬人的牙，可以开始看家护院了，至此，圆满的、具备对抗效力的抵押权方才正式产生。

以上，是抵押权设立的三个环节，抵押合同必须书面形式，对抵押物的处分权不能有瑕疵，完成公示程序。走完这三步，抵押权便真正设立，且具备了对抗效力。

然而，生活实践是五花八门的，万一有人在设立抵押权的时候，约定了要转移占有，那怎么认定呢？

甲向乙借钱，用楼房做抵押，双方签订抵押合同，同时又签订补充协议约定：甲将该楼房交给乙，乙可占有、使用，并将其中一部分出租，所收租金用以抵偿债务。

办理抵押权登记后，甲依约将楼房交付给乙。

后来甲主张，该抵押合同及补充协议无效，抵押权的设立亦无效，理由是，抵押人将抵押物转移给抵押权人占有，违反物权法定原则。

甲的主张，貌似也有道理：质权才转移占有，不动产又不能设立质权，转移占有的约定，与抵押权不转移占有的特征，明显南辕北辙。

然而，甲的主张是不成立的。

抵押权是否设立，判断标准应该是是否完成了上面写的三步。三步走完，抵押权便即设立，其不转移占有的特征，应该理解为是“不需要”转移占有。

当设立抵押权时，约定了抵押权设立后或同时，抵押人要把抵押物交付给抵押权人，甚至让他管理、收益，我们可以把他看成是抵押权设立之外的另一个法律关系。

这个法律关系的设立，无论是与抵押合同合写在同一份合同中，还是分在两个合同中，或者将后面交付抵押物的约定作为抵押合同的补充协议，都不应该对抵押合同及抵押权的效力产生影响。

这个关系设立后，它的履行情况会对抵押合同及抵押权效力产生影响吗？

不会！

抵押权是否设立，就看上面写的三步，合同效力没问题，处分权没问题，又完成登记，抵押权就设立了。抵押人有没有按约定将抵押物交付给抵押权人，那是第四步的事情，交付了也好，不交付也罢，都不能影响抵押权的效力。

反过来，交付抵押物的这个约定本身，以及其履行情况如何，同样也不受抵押权是否设立的影响：

就算抵押权的设立出现了问题，但交付抵押物供对方占有、使用或收益的约定仍是有效的，必须履行，否则就要承担相应的违约责任。

但是，假如当事人在签订抵押合同时约定，咱们之间抵押权的设立，以抵押人把抵押物交付给对方为准，这怎么处理呢？

这种情况，判断抵押权是否设立，仍是坚持上面写的“三步”标准：合同效力没问题，处分权没问题，又完成登记，抵押权便完成设立。当事人之间抵押权必须在交付后才设立的约定，违反物权法定原则，无效！

好了，以上是抵押权设立的规则要点。本要试试这篇能写几个问题来着，结果快六千字了只写了一个，算了，其他问题下一篇接着写吧，更新虽慢，但绝不会停。