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一、担保合同 1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。 ⑴、担保人无过错，不承担责任。 ⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、主合同有效，担保合同无效。 ⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。 ⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 二、保证 1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。 ⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。 ⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。 2、保证方式： ⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 ⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人 对债务承担连带责任。 ⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证责任 ⑴、保证范围 ①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。 ②、有约定依约定。 ③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。 ⑵、主合同变更时保证责任的承担 ①、主债权转让的 保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的； B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。 ②、主责务转让的 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ③、主合同内容变更的 A、原则上应经保证人书面同意 B、债权数额变更的，未经保证人书面同意，加重其负担的，对加重部分不承担保证责任，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。 C、履行期限变更的，未经其书面同意，保证期间为原合同约定或法定期间。 D、新贷偿还旧贷的，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定（不论知道不知道，都应承担）。 4、保证期间 ⑴、有约定的依约定。 ⑵、无约定的，为主债务履行期届满之日起6个月，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，按6个月记。 ⑶、约定不明的：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，期间为主债务履行期届满之日起2年。 ⑷、主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 ⑸、保证期间内，债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，一般保证人免责，保证期间债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责。 ⑹、保证期间是除斥期间，担保法25条第2款：“---债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”已被担保法解释31条所否定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律结果。”。 5、保证合同的诉讼时效 ⑴、一般保证：债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 ⑵、连带保证：债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从要求之日起开始计算保证合同的诉讼时效。 ⑶、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止。 6、两个以上物保，或物保与人保并存时的责任承担 《物权法》176条、《担保法》28条、《担保法解释》38条、123条的相关规定：可分为四小类两大类来分析： ⑴、债务人提供的物保与第三人保证并存： ①、先执行物保责任，次执行保证责任。 ②、债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责。 ③、债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，即债权人有过错的，保证人在担保物损毁范围内免责。 ④、担保物因不可抗力灭失且无代位物的，即债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。 ⑤、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责。 ⑵、债务人提供的物保与第三人提供的物保并存： 同第⑴项类似。 ⑶、另一第三人提供的物保与第三人保证并存： ①、物保、人保分别约定担保份额的，依其约定。 ②、无约定的，物保与保证负边带责任，被执行顺序不存在先后。 ③、在物保与保证负连带责任情形下，在内部份额上，若担保物价值高于主债务均额的，推定为均额；若担保物价值低于主债务均额的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。 设主债务为500万，如担保物为270万，则物保人承担份额以250万计；如担保物为200万，则物保人就承担200万份额，余额300万由保证人承担。 ⑷、两个第三人提供的物保并存： ①、有约定的依约定 ②、无约定的，推定为连带共同物保，被执行的顺序上不存在先后之分。 ③、连带共同物保人的份额无约定的，以均额承担为原则；某一第三人提供的担保物实际价值低于均额的，以实际价值计；余额由其他第三人承担，其他物保人的担保物实际价值也不足以承担该余额的，就此打住。 简单归纳：分为两大类：A、债务人提供的物保与保证并存的，债务人提供的物保被执行先于保证。B、债务人以外的第三人提供的物保和第三人提供的保证并存的，两者的被执行次序相当。 三、抵押 1、抵押权的行使 《物权法》第202条：抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法解释》第12条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。（本条第二款因《物权法》第202条而废止。） 2、抵押财产 （1）、可以抵押的财产（物权法180条）： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权（集体所有的土地使用权不能抵押，乡镇、村企业的建设用地不能单独抵押）； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产(如著作权等一些权利质权的客体)。 （2）、不能抵押的财产（物权法184条）： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施； （四）所有权使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产（已经设定抵押的财产被查封扣押的不影响抵押权的效力）； （六）法律行政法规规定不得抵押的其他财产。 ⑶、动产浮动抵押制度（物权法第181条）： 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。（只限于这三类人）。 ⑷、其他情形： 《担保法解释》第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。第52条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。第53条：学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以其教育设施医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院要可以认定抵押有效。第54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 3、抵押合同和抵押物登记 《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 因《物权法》第15条而废止《担保法》第41条，《担保法》第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 《物权法》187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《物权法》第188条：以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 《物权法》第189条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 因《物权法》第187、188、189条而废止《担保法解释》第41、49、59条，这些条款已变得毫无意义。《担保法解释》第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第49条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第59条：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 总结《物权法》第187、188、189条： （1）、登记生效主义（187）：对于不动产抵押，是强制性的，且为抵押权的生效要件。这些不动产应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。 （一）、建筑物和其他土地附着物（房）； （二）、建设用地使用权（地）； （三）、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（承包的耕地不可抵押，林地、荒地可抵押，乡镇村企事业用地不能单独设定抵押）； （四）、正在建造的建筑物。 ⑵、对于集合动产抵押（189条）（浮动抵押），登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件。 企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 ⑶、登记对抗主义（188）：对于其他动产抵押，登记是自愿性质的，为抵押权的对抗要件。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 （一）、生产设备、原材料、半成品、产品； （二）、交通运输工具； （三）、正在建造的船舶、航空器。 所以，不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效。不动产抵押、集合动产抵押合同生效后抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约。其他动产抵押合同生效后抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。 4、抵押权与租赁权关系： 《物权法》第190条、《担保法解释》第65、66条 （1）、先租凭后抵押的，抵押权实现后，适用“买卖不破租赁”的规则。 （2）、先抵押后租赁的，租赁合同对受让人不具约束力。 ①、若订立租赁合同时抵押人已将抵押事实告知了承租，则承租人自己承担损失 ②、若未告知承租人，抵押人承担承租人的损失 5、抵押财产的转让 （1）、抵押人的权利 ①、对标的物仍然有占有、使用和收益的权利； ②、可以将标的物出租收取租金（《物权法》第190条） ③、抵押人可以处分抵押物 A、可以在标的物上再次设定抵押权 B、如果是动产，还可以将标的物质押给第三人 C、可以在已经抵押的标的物上设立地役权等用益物权。但设立在先的担保物权优先于设立在后的用益物权，若抵押权没有登记的，则不得对抗善意的用益物权人。 ④、可以转让抵押物，但符合如下两个条件：一是要取得抵押权人的同意；二是应当将转让标的物的价金提前清偿债务或提存（《物权法》191条） A、若抵押人没取得抵押权人同意而转让抵押物，抵押权未登记的，如买受人是善意，则不得对抗善意第三人，善意第三人取得标的物所有权。 B、若标的物已经登记或者虽未登记但是买受人知道标的物的，则转让合同无效； C、若买受人代替债务人清偿了债务的，则买卖合同有效，买受人取得标的物的所有权。 （2）、抵押权人的权利 ①、抵押权人有保全抵押权的权利 A、保全措施：停止侵害，恢复原状，提供补充担保，损害赔偿 B、《担保法》规定因抵押人有无过错而采取的措施有区别，《物权法》不再区别抵押人是否有过； C、当抵押人的行为尚未导致财产价值减少时，可请求抵押人停止侵害；如已导致价值减少，则可要求恢复标的物价值或请求债务人另行提供价值相当的担保；只有抵押人既不恢复标的物价值，也不另行提供担保时，才可要求债务人提前清偿 D、抵押权人有物上代位权。在抵押物灭失、毁损或被征用情况下，可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿，如所担保的债权未届清偿期的，可请求法院对保险金等采取保全措施。 抵押权人的保全权：抵押物的价值部分丧失时实现 抵押权的物上代位权：抵押物的价值全部丧失时实现 ②、抵押人有处分其抵押权的权利 A、抛弃其抵押权 B、放弃其抵押权顺序 C、转让其抵押权 6、抵押权实现方式： （1）、当事人协议 协议包括折价、变卖、拍卖 （2）、协议不成，由法院司法裁决并强制执行 司法裁决包括变卖、拍卖 7、抵押财产孳息收取： （1）、实现抵押权原则上不及于孳息； （2）、自抵押物被法院扣押之日起抵押权人享有孳息收取权（《物权法》197条）； （3）、收取孳息时抵押权人有义务通知应当清偿法定孳息的义务人； （4）、孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权利息，最后是主债权；（《担保法解释》64条）； （5）、抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种占有而非所有，在抵押人、质权人实现优先受偿权前孳息所有权仍属抵押人或出质人。 8、抵押权受偿顺序 《物权法》199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿 （二）、抵押权已登记的先于未登记的受偿 抵押权未登记的，按照债权比例清偿（此款废止了《担保法》54条（二）：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。 对于不同担保物权之间而言： 留置权﹥法定登记的抵押权﹥质权﹥未登记的抵押权 9、最高额抵押 《物权法》203、204、206条 （1）、最高额抵押是为将来债权作担保，类似于最高额保证； （2）、担保债权的种类、数额具有不确定性； （3）、对一定期限内连续发生的债权作担保，不适用于仅发生一个独立债权的情形。 四、质押 1、质押合同 依《物权法》15、210、212条规定 ①、质押合同应以书面形式订立； ②、书面的动产质押合同自成立即生效，与质物交付与否没有关系； ③、交付质物时，动产质权才成立，是质权的生效要件。 2、权利质押 《物权法》223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）、汇票、本票、支票（交付生效，背书记载“质押”的对抗）； （二）、债券、存款单（交付生效，公司债券出质要背书记载“质押”才对抗）； （三）、仓单、提单（交付生效） （四）、可以转让的基金份额、股权（登记生效）； （五）、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权（登记生效）； （六）、应收账款（登记生效，信贷征信机构办理）； （七）、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 五、留置 依《物权法》而废止的法条：《担保法》82条、84条已无意义。 1、留置权适用范围： 依《担保法》，非法律允许留置，不得留置，依《物权法》，非法律法律禁止留置，均可留置。同时放松了企事业之间的留置权产生要件，即企事业间留置，留置动产不须与债权同一法律顾问关系。 2、留置权的善意取得 债权人占有的动产为债务人无权处分，债权人为善意。 3、留置权人优先受偿权： 当事人可在合同中自由约定限期，但该宽限期不得少于2个月，凡约定宽限期的，债权人无须通知，可直接行使留置权。
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来自： 涂娇娇 > 《民间借贷担保物权》
