 2010年国家实施购房限购政策开始，房产代持现象开始大量出现，各类代持纠纷不断涌现，即使房产专业律师和法院房产业务法官，亦面临诸多现实考验。根据本律师二十余年的房产领域从业经验，接上篇文章再进行以下分类解析。 五、代持协议有效，房产所有权究竟归谁所有？可否排除对房屋的强制执行？ （一）房产所有权究竟归谁所有 代持协议虽然有效，但代持关系仅限于出资人与出名人之间的内部约束。房产所有权以登记为准，民法典第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，亦具有显著的对世性。所有权登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖房屋产权登记，经济运行、政府管理、个人房产权利主张等均须以产权登记为准。故房产所有权仍然属于出名人所有，如果动辄以代持协议认定出资人具有房产所有权，登记的公信力无从体现，社会经济秩序易陷入不稳定。 虽然出资人不可以直接主张具有房产所有权，但代持协议和代持关系本身，赋予出资人要求过户显名的权利，此为物权期待权，部分理论认为属于债权。本律师认为，首先基于合同权利属于债权，但由于合同内容关系到物权实现，故该债权属于较为特殊的债权，即物权期待权。无论属于前者物权期待权，还是后者履约过户的债权，“要求过户显名”此主张完全可作为诉求在司法审判中得到支持，即履行代持协议。此主张实现后，出资人即可实际对世成为登记产权人。 关于此点涉及的房屋“确权诉讼”，在实务操作中须注意尽量避免，无论事出于何理由，只要没有登记成为产权人，审判机关原则上不会支持此类“确权诉讼”，诉讼应注意表述为“履约之诉”，要求债务人履行协助办理房屋产权过户登记的约定或法定责任。 以下两条地方性司法文件对此阐述，十分清晰： 1、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》：借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。 2、《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》“三十三、当事人约定一方出资以另一方名义购买房屋，并将房屋登记在另一方名下，出资人有证据证明其符合政策规定的购房条件，并请求登记权利人协助办理房屋所有权转移登记的，人民法院可予支持，但房屋已被他人善意取得的除外”。 （二）代持协议有效，可否排除第三方对房产的强制执行？ 此点具有相当的实务研究价值，值得深入探讨。应该说，基于代持协议，出资人不具有房产所有权，仅具有债权请求权，故原则上不可排除第三方对房产的强制执行；但该特殊债权一定程度上体现了物权期待权，我国的立法司法精神一贯保障公民基本居住权，尊重和慎重对待保障性居住房屋，故作为例外，对基本居住权需求的善意隐名人，可以排除强制执行。 债权人对房屋的产权判断只能通过外部登记信息，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上会向保护债权人倾斜，实际出资人既然选择隐名，也必须承担代持所带来的固有风险。 如果房产登记在与自己经济实力相符的成年人名下，该成年人的债务人就有理由认为，有赖于此而愿意成为出名人的债权人，此时法律应倾向于保护债权人。 如果在本文上述案例中，房产价值明显高于出名人经济实力，出名人的债权人不可以再主张，系基于此产权登记才成为债权人，此时出资人可以排除强制执行。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。 此条款的理论基础即物权期待权，赋予基本居住权人，较普通债权的优先保障权。（2019）最高法民终370号民事判决书1引用此条款，裁决房产代持关系。该判决认定房屋所有权归属，即借名买房关系中，房屋所有权应归属于出名人而非借名人，那么借名人依据借名合同所享有的权利，能否构成“足以排除强制执行的实体权益”？关于此点，笔者做出以下解读及分析2。 1、解读：理论基础是物权期待权，立法目的是给予无过错的居住性房屋买受人特殊的利益保护，意味着给予权利人的生存权保护。 2、立法目的，旨在给予无过错的居住性房屋买受人特殊的利益保护，针对主体系房屋买受人，立法本意不是针对房屋代持法律关系的。但最高院的两份裁判文书表明，房屋代持关系可适用此条款，认定借名人系真正的房屋买受人，出名人不是真实的房屋买受人，因此可以以买受人的身份主张《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条买受人排除执行的权利。 3、应当将非居住性房屋买受人，排除在外，主要将投资性房屋买受人排除在外，包括二套房买受人、商业性房屋买受人等。 4、实务操作：权利人须（1）具有购房资格；（2）代持协议真实，代持理由不违法不违反公序良俗，不影响国家社会利益；（3）对房屋付出了真实对价；（4）房屋系居住权需要，如果早已收楼居住更好；（5）已经向借名人提出了“房屋过户”请求，符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”。 应当说，此条款原本即存在较大的适用和裁量弹性，引申适用于房产代持法律关系中，更加复杂，个案中代理律师务必全面、灵活分析个案情况，适用得当的话本条款十分实用。 六、房产让与担保产生的房产代持——名为买卖，实为担保 （1）让予担保规定 《民法典》： 第四百零一条 【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 第四百二十八条 【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》： 71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 《最高院：民法典担保制度司法解释系列解读之五》： 民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于民法典第401条、428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。基于这一理解，本解释分三种情形对让与担保作出规定： 其一，让与担保在实践中的典型表现形式为，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。此时，人民法院应当认定该约定有效，且如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 其二，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；但是，债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。此外，债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。 其三，实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回购义务，财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特征，应当参照本解释关于让与担保的规定处理。但是，如果经审查当事人约定的回购标的自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照民法典第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。 上述法条内容，出发点是禁止让予担保，仅赋予担保的效力，法条认定构成让予担保的关键情形为，不得约定债务到期后房屋归债权人所有，也不得约定回购。 （2）实务操作分析 在实务操作中，通过以下实操案例，讲解如何区别于让予担保而不构成让予担保：  甲乙之间的房屋买卖关系，先于甲丙之间的房屋买卖关系，同一套房屋因交易时间过近，乙、丙事后声称构成让与担保，否认两个买卖关系的合法性。 上述法律关系，之所以不构成让予担保，关键在于左右两条线的法律关系相互独立、无关联，这是实务操作的关键，一旦关联仍然会被认为构成让予担保。 如何判断两法律关系是否相互独立、无关联？须考虑以下几点： 1、甲乙买卖成交的过程中，甲方与乙方经过房产中介的撮合成交，经过来回协商、要约/承诺的缔约过程； 2、甲方确实支付了购房款，并实际收楼、使用、过户，乃至入户，确属真实买卖交易； 3、同样，甲方与丙方的买卖成交过程，经过房产中介的撮合成交，经过来回协商、要约/承诺的缔约过程。 4、甲方需进行详细解释，为何购房后又迅速卖出，此点必须具有强有力的合理解释。（1）价差盈利可观；（2）房屋受广州市2年禁售期限制，在2年期内无法过户，但丙方同意付清全款的2年后才收楼过户，可满足甲方至少2年内的生活居住，甲方亦有充足的时间另寻住处；（3）为保障丙方先分期支付楼款再收楼过户的丙方法律风险，甲方房屋抵押给丙方，以操作上存在“向第三方的过户障碍”，消除丙方顾虑。 5、最后，甲方并不认为，乙丙双方之间是否认识或不认识，也不关心此点。 由此，区别于让予担保，上述案例获得了互相独立的法律效果。 七、家族房产传承 家族财富传承是新兴法律服务领域，中国的高净值人群，用于传承的家族财富分为三大部分，货币、房产、股权。我国《信托法》明确支持货币设立信托基金，不支持房产信托化，这是立法机构权衡我国国情特点之后的决策。但房产安全有保证的传承给下一代，确实存在现实的市场需求，房产律师如能合法合规的实现该委托目的，市场前景广阔。 房产传承的具体委托目的：1、所有权的明确传承，房产的产权须传至下一代名下；2、安全传承，处置权最好暂不发生传承，以确保下一代不败家、不受骗、排除婚姻风险和创业风险；3、集体传承。下一代有多人的情况下，须考虑实现集体承接所有权，同时提前考虑到每一个集体成员的未来法律风险（婚姻/创业等），避免一人风险殃及家族房产。 实现上述委托目的，同样须综合用到上文罗列的各项法律工具，组合、灵活运用到具体个案中。 举例说明：广州某大型商业项目，下一代有子女三人，传承方案设计如下： 1、房屋产权 产权在委托人生前，即过户至女儿名下，因考虑到女儿从事专业的会计师工作，未婚，婚姻风险和创业风险相对较低。 过户方式，选定为赠与过户，因过户本身仅发生成本价计征的契税，无其他税费，但未来再过户会产生高额过户税费，有利于阻却未来的过户交易。 2、房屋处置权 通过代持协议、抵押权设置，将物业处置权设置为三兄妹共同行使，明确载明任何一人不得单独行使。 通过公证授权委托书，将出租运营权限和代收租金权限，分别授权至其他两个子女分别享有，实现了产权人、运营人、财务负责人的三权分立，有利于互相监督互相制约，但又权责分明，不影响商城日常出租管理运营。 上诉方案一为基本的传承方案，在此基础上可以进一步考虑方案二，以三兄妹为股东设立一家公司，以公司名义承接物业产权，内部按公司治理模式，实现家族房产安全有保障的传承。 再进一步的，在公司架构中加入境外控制权因素，实现家族房产控制权转至境外的传承目的，这是难度甚高较为复杂，需要房产律师、税务律师、公司律师通力合作，但相当体现律师专业水准的传承方案。 1 （2019）最高法民终370号民事判决书“ 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”也就是说，对于基于法律行为发生的不动产物权变动而言，除了需具备合法有效的法律行为之外，完成不动产登记亦属物权变动生效的要件。本案中，案涉房屋属于不动产，故依法应当办理所有权转移登记，登记完成后方发生房屋所有权变动的效力。而该房屋虽系由王光志、何方作为买受人与南欣公司于2009年6月13日签订《商品房认购协议》购买，但房屋所有权现仅登记在何方一人名下，因此，王光志主张对案涉房屋享有所有权，没有事实和法律依据，本院不予支持。” 2相关规定： 1、全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）：119.【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。 2、《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》：“11.案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理。 意见:金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。 说明:在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。”  孙翔宇 律师 上海中联（广州）律师事务所 高级合伙人 邮箱：xiangyu.sun@sgla.com 执业领域：房地产与建筑、家事与财富规划、公司治理及并购重组、争议解决 【END】 撰稿：孙翔宇 排版：郑润键 核稿：黎晓莹 审定：严翔 |
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