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在诉讼实务中，有一定经验的律师通常会思考一个问题：“怎样像法官那样思考问题？” 为什么涉及到这个问题？我觉得这由诉讼实务的特征决定。诉讼实务，被称为竞技化的法律活动。多数案件由原告、被告两方组成，两方的诉讼目的相反，形成一个矛盾对抗关系。这使得法庭成了“格斗场”，诉讼双方成了“角斗士”。法官作为“格斗”的裁判者，所作裁判决定双方的成败和损益。任何一方都想说服裁判者采纳自己的观点，支持自己的主张。能否达到说服的效果，就得考虑裁判者在作出裁判时的考虑因素，对裁判者的考虑因素能做到较好的回应，裁判者就可能采纳意见。 那裁判者考虑的因素是什么呢？是不是就是法庭所归纳的所谓“争议焦点”呢？个人认为，“争议焦点”只是局限于案件本身的一些具体问题，裁判者自然非常重视，但裁判者并非仅限于这些具体问题的思考，而且往往地，影响作出裁判的关键要素并非这些这些具体问题，而是其他方面。其实对于“争议焦点”，诉争双方自然都能作出一番有利于自己的论证，而且特别是在一些复杂案件中，有些客观事实本身就不好查明，有的问题本身就存在并未统一的多种专业观点，有时任何一方的论证都有一定道理。裁判者如果能做到绝对中立，可能会在两方的意见中进行选择，有时各采纳一部分，有时完全同意一方。但有时，裁判者会将自己的第三方观点代入，这种第三方观点可能与任何一方的观点都不同，这种做法有时是基于裁判者对于事实的判断，有时是基于裁判者对于法律或证据的理解，这种做法有时能显示出更为中立的态度，而有时则有意或无意充当了一方的代理人。也就是说，裁判者并不是局限在双方观点中进行挑选，而是会把自身观点代入案件审理。裁判者这种自身观点形成的机理是什么？这才是“怎样像法官那样思考问题？”的实质。 对于裁判观点形成机理问题，本文不考虑司法腐败因素，因为其实对任何案件，裁判者想作出任何裁判结论都能讲出一番道理。即便是最为严格的刑事案件审理，有的错案多年以后才被完全否定，不正说明当初的某些信誓旦旦的裁判观点很不靠谱吗？——本文仅考虑裁判者不受干扰或不被收买时正常的思维习惯。 裁判者第一考虑的是裁判安全问题。所谓“裁判安全”就是裁判者能为自己作出某个裁判找到某个理由。可能存在着与某个理由冲突的观点或证据，但越是存在各种冲突，越是为裁判者提供了选择的多种可能性，他们会选择自己更喜欢的那个素材。这种素材可能是某个法条规定，可能是某个证据，可能是某个司法观点，可能是某个先前的裁判案例（即便这个案例并非指导案例）。只要裁判者能找到支撑起观点的东西，他/她就敢于作出裁判。因为有了某种理由，所以不能轻易认为裁判者是枉法裁判，不能轻易认为裁判者在案件中“动了手脚”，即便事实上他基于某种私心在各种矛盾素材中选择了自己想要的素材，乃至有意曲解了某些事实。对于那些证据扎实、证明结论唯一的明显事实，或者有法律规定有明确的责任后果，如果有个裁判者罔顾事实，或者不正确适用法律，那显然是滥用裁判权，这类案件的裁判结论的错误容易识别，也存在被纠正的较大可能性。裁判者是冒了一定风险才做出这种裁判。“枉法裁判罪”是悬在法官头上的“达摩克利斯之剑”，但这把剑在枉法裁判时并不会立即掉下来，而是在纠正枉法裁判后才可能掉下来。站在律师的角度，如何回应裁判者对于裁判安全性的考虑，这是律师需要考虑的。我们向裁判者呈现的并能仅是自己对于诉求如何有理有据，而是我们的理据中哪些东西可以成为裁判者增强其裁判安全性的支撑。 裁判者第二考虑的是各方的可接受度。这里的“各方”并不是原告、被告两方，而是包含了可能受裁判影响的各方。例如，是否会导致先前审级的裁判者受到处分；是否会与先前的一些类案处理方式不一致，导致一批已决案件需要启动审判监督；是否会导致后续类案参照该案结论发生连锁效应；是否会导致一些大企业受到影响引起一定社会后果。某些案件的审理中，裁判者会考虑这些因素，这不局限于个案事实与法律关系。所以，有的案件的裁判结论，从直接上看作给当事人，但实际上是考虑了多方主体的“利益”。这种“利益”并不是说各方在该案中的利益，而是该案会产生的“蝴蝶效应”。如果律师不考虑案件之外的其他因素，就看不清为何会作出那样的裁判。总的来看，案件本身之外的因素考虑得越多，决定案件结果的越不是案件本身的因素。在这个方面，作为一方代理人所能起的作用就较小了。当然，可能某些代理人会向裁判者强调某些特殊因素，对如何裁判才更为妥当向裁判者提供建言。 裁判者考虑的第三个方面就是中立色彩的行文。如果律师期待自己的观点被法庭采纳，则律师论证的思路及风格应该体现中立色彩和法院裁判文书的语言风格。如果某种论证言辞称得上支撑裁判结论合理性的深刻见解和经典归纳，足以彰显立法精神和司法政策，乃至可以成为法学上的经典论断，让裁判者感觉没有比直接引用更好的论述，那这就是最成功的论证。由于律师作为代理人的角色，在行文为充分增强一方观点的合理性，会从最大限度站在己方角度进行论证，但这种风格不便于裁判者的直接引用。既体现中立色彩，又能维护了本方观点合理性，这是一门平衡的艺术。这个地方，是“像法官思考”的最可着力的地方。 作为外人，对裁判者考虑了哪些因素不能尽知，但对有可能性的裁判结论可以进行一定预估。但这种预估在一些特殊案件中很难判断。事实上，有的案件即便在合议庭内部可能都观点不一，而不同审级的法官也认知不一。我们很难判断一个案件实然的结论必然是什么，如果只是从证据和法律规定仅能评估一个案件的应然的结论。可以通过对某法官之前做过的某类裁判来推断裁判习惯，但在某个案件中，具体会持何种观点并非一定。 考虑法官思考问题的方式，主要目的是研究裁判结论的正常生成机制，以便代理意见能更好地回应裁判需求并获得裁判认可。在具体案件中，当然也要在交流中观察特定法官的思路和关注点。代理意见并非仅与对方针锋相对，而要回应裁判者关注的问题，在这方面做尽可能好的论证。研究法官思维，并非要将舍弃律师的以争竞为鲜明特色的思维。律师代理一方当事人，是最大限度维护委托人利益的诉讼角色，律师也是民间主体中有血有肉的主体，律师要在法律文书以及法庭辩论中充分表达本方的观点，律师提供的法律服务产品应该是合法合情、血肉丰满、耐人寻味的，而不应是不痛不痒、语焉不详、枯燥无味的。 |
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