|
前言 近年来，非法集资案件频繁发生，方式和手段也在不断翻新，这无疑给律师的辩护工作带来了一定的挑战。笔者团队办理了大量各种类型的非法集资案件，这其中有经验也有教训，但总体效果还算不错。作为辩护律师我们既要埋头行路，也要抬头看路，有时还需回望来时路。因此，笔者结合多年办案经历总结非法集资案件的有效辩护方法，既是经验总结，也是自我复盘，如果能对大家有所启发，那就更加有益了。 一 非法集资案件的司法现状 结合多年办案经历和对行业的观察研究，笔者认为，近年来非法集资案件在司法实践中呈现出以下特点。 1.类型化案件定性趋于稳定，无罪辩护成功率极低，但新型案件仍有一定的无罪辩护空间 比如说前几年频频爆雷的P2P和私募基金，尽管并无司法解释明确规定P2P一定构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，但该类型化案件在司法实践中高发，定性已趋于稳定，无罪辩护的成功率极小。 但如果是新型案件，司法实践中对于如何定性尚未达成共识，个案差别可能也比较大，结合案件的具体情况，如果有无罪辩护空间的可以大胆尝试，积极争取。 2.追赃挽损是司法机关办案的主要目的之一，案件过程及结果在一定程度上受投资人压力的影响 非法集资类案件的一个典型特点是，每个案件背后都有一群投资人，司法机关办理案件的过程中，不得不面对来自投资人的压力，这种压力强度极大，很大程度上会影响案件的判决结果。 二 常见非法集资类案件的辩点梳理 虽然刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共有七个之多，但最常见的还是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，因此，我们对常见非法集资案件辩点的梳理也主要围绕非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来展开。
（一）定性之辩 定性之辩无非两点：第一，有罪还是无罪；第二，此罪还是彼罪。 1.无罪之辩 如果是新型的案件不要轻易放弃无罪辩护，从非法集资的“非法性、公开性、利诱性、社会性”这四个特征入手，结合案件事实和证据进行分析，或许会有惊喜。 那么，如何合理运用这四个特征进行辩护，我们以非法吸收公众存款罪的非法性特征为例展开分析。 非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。以往专家学者对这个罪名的分析，主要集中于如何理解“未经有关部门依法批准”以及“借用合法经营的形式”如何认定上，因此提到非法性特征时，可能第一反应也是会想到上述两个方面。 但当年ICO刚刚兴起的时候，我们办理的一个ICO案件却是从另外一个可能极易被忽视的角度辩护的。当事人吸收募集的不是法定货币，而是同样为虚拟货币的“以太坊”，如果认定集资诈骗罪，则等于认定“以太坊”就是刑法和司法解释中的资金，这不仅违背罪刑法定原则，也等于间接认同代币的合法性。如果不认定“以太坊”是刑法意义上的资金，就不能认定李某行为具有非法性。我们将此观点与检察机关沟通后，检察机关最终没有对当事人批捕，后来又经过持续争取，公安机关最终也撤案了。 后了解到检察机关还将该案层报到最高检请示，这个案件对后续此类案件的影响是极大的。这也告诉我们，无论出现什么样的新类型，新情况，要大胆质疑，小心求证，结合案件的具体情况进行分析。 2.罪名之辩 我们知道，对于非法集资案件而言，最重要的罪名之分一定是非法吸收公众存款和集资诈骗罪的区别了，而两罪的区别又在于行为人是否具有非法占有目的。 如何区分行为人是否具有非法占有目的，2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以及2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十四条、十五条均有明确规定，我们不再展开论述。 不过，我们需要特别注意的是，即便我们的当事人开始是以非法吸收公众存款罪被立案、逮捕，并且除了工资、奖金外没有拿任何来历不明的钱，也不能轻易判定案件后续定性没有变更或新增集资诈骗罪的可能。我们对此要特别关注，保持警惕。 在我们办理的一起案件中，当事人为某私募基金公司总裁（不是股东），公司股东变更后，新股东提出要新发行基金，我们的当事人签字同意了，新发行的资金没有一分钱进入他的口袋，大部分都用来向此前的投资人兑付了。起初公安机关仅以非法吸收公众存款罪立案，当事人在投案自首前来咨询，我们第一时间就和他提出，后面新发行的基金有被认定为集资诈骗罪的可能，提醒一方面尽力收集保管好可用于证明其没有非法占有目的的相关证据，另一方面在投案自首时如实将上述情节向公安机关如实陈述，万一将来被以集资诈骗罪追责，依然可以争取自首情节。不出所料，检察院在移送法院起诉的最后一刻，还是新增了集资诈骗罪的指控。这个案件还在办理中，最终罪名尚未确定。因此，罪名随时可能变换、增加，我们一定要提前做好预判和应对，尽最大的努力，做最坏的打算。
（二）数额之辩 关于非法集资案件数额的认定，散见于两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》和《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等司法解释中。把这些司法解释吃透并灵活运用，办理一般的案件是没有问题的，不过其中几个点需要重点把握。 1.非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪分别有哪些资金不应计入犯罪数额 第一种情况：犯罪嫌疑人、被告人自己的资金。 在非法吸收公众存款罪中，根据最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条规定，犯罪嫌疑人自身的资金不应计入吸收金额。 在集资诈骗罪中，根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，自己的资金当然不能算是骗取的资金，故也不应计入犯罪数额。 第二种情况：犯罪嫌疑人或被告人亲友投资的资金。 在集资诈骗罪中，没有任何司法解释对集资诈骗罪骗取亲友资金做特殊规定。故，即便骗取的资金是亲友所投资的，只要没有归还，也应计入犯罪数额。 在非法吸收公众存款罪中，2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条规定，近亲属所投资的资金不应计入吸收金额；而根据2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定，将三种特殊情形下向亲友或者单位内部人员吸收的资金与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。可以看到，2019年两高一部解释表面上是对2017年最高检解释的细化，实际上是做了更严格的限制，排除了上述三种情况之后，相当于只单纯吸收近亲属资金等特殊情况才不计入犯罪数额，这个范围已很窄了。 2.向投资者的返利以及支付的广告费、中介费等费用，是否可从犯罪数额中扣除 集资诈骗罪中，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。” 非法吸收公众存款罪中，两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。” 这两条规定所表达的意思相近，主要表达以下几层意思： 第一，集资诈骗罪中，如果支付的返利超过本金，超出的部分不能从犯罪数额扣除，并应予以追缴。 第二，非法吸收公众存款罪中，向投资人支付的利息不可从犯罪数额中扣除，如果有本金未归还的，可以折抵需返还本金，但超出本金部分，也应予以追缴。 第三，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中，第三方人员为帮助犯罪所收取的广告费、中介费、代理费、好处费等费用都应追缴，不能从犯罪数额中扣除。 3.重复投资的资金是否应计入犯罪数额 集资诈骗罪中，诈骗的数额应以行为人实际骗取的数额计算，故重复投资的部分不应计入犯罪数额。 非法吸收公众存款罪中，两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”可见重复投资的资金应计入犯罪数额，但需要注意的是，司法解释明确规定，有重复投资的部分，可以明确提出来，作为量刑情节酌情考虑，我们在辩护过程中千万不要遗漏了这一点有利的情节。
（三）量刑之辩 1.法定情节之辩 自首、从犯、立功这三个情节不是非法集资案件中所独有的，但却是刑法中最常见的可以减轻处罚的法定情节，可以说是永恒的重点。在办理非法集资案件中，如果有可能，我们一定要努力争取认定这几个情节。 2.特别情节之辩 《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪新增了第三款规定：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。” 三 非法集资类案件的有效辩护 上面我们讲的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的一些有效辩点。但在办理案件过程中，光是找到辩点还不足以能把案件办好，办理刑事案件尤其是比较复杂的非法集资类案件是一个系统工程，不仅要找到有效的辩点，还要知道怎么把有效的辩点转化为有效的辩护。
（一）什么是有效辩护 说起有效辩护，我们自然就想到无效辩护，除此之外笔者认为还有一种情形叫做有害辩护。将这三种情况做个比较，就能更深刻地理解有效辩护的含义。 1.有效辩护 笔者认为有效辩护至少有两层内涵：判决采纳了部分辩护人的意见，取得较为明显的辩护效果；当事人对案件结果比较满意。实践中，必须二者兼顾，既要取得好的辩护效果，又要重视与当事人的沟通，取得当事人的认可，这才是真正有效的辩护。 2.无效辩护 与有效辩护对应的就是无效辩护，即案件结果没有达到预期的辩护效果，没有帮到当事人，或者起到的效果较小，与当事人的心理预期相差很远，当事人并不满意。无效辩护对当事人的伤害是很大的，会让当事人错失一些从轻减轻的机会。 3.有害辩护 无效辩护还不是最可怕的，最可怕的是有害辩护。笔者认为的有害辩护是，律师的辩护方向出现根本性错误，最终不仅没有帮到当事人，反而使当事人的利益受损。有害辩护的结果都是不可逆的，是非常致命的。 作为辩护人，追求有效辩护应该成为我们执业的一个信念，让有效辩护成为常态。
（二）非法集资类案件的有效辩护之道 1.要有同理心、责任心和使命感 为什么要把同理心、责任心和使命感放在了第一位？因为刑事辩护不仅关乎当事人的自由、财产，更关乎其命运，甚至是其家庭、家族的命运。有些的情况下，如果我们多付出一些努力，发现一个重要的细节，案件的结果可能就会彻底改变。 因此，我们首先需要有同理心、责任心和使命感，将心比心，换位思考，把当事人看作是我们的亲友。如果高墙之内关押着的是我们的亲友，那么我们只有十分力，也会出十二分；今天可以完成的活，绝不会拖到明天；每一份文书、每一个细节我们都不会允许出错；每一个可能使结果更理想的机会我们都不会轻易放过。 只有抱着这样的心态，我们才能把案件办好，才能做到极致，这比方法、技巧更重要！ 2.认真研判，确立正确的方向、思路 做任何事情，方向对了，越努力越幸运；方向错了，越努力越可怕。刑事辩护尤其是非法集资类案件的辩护更是如此，“有罪求情，无罪伸冤”，如果当事人根本不构成犯罪，或者案件定性尚存在重大争议，我们却对此视而不见，案件最终结果不可能会好；相反，如果案件有罪证据非常充分，却坚持无罪辩护，结果可能会错失很多有利情节。一念之差，天上地下。 辩护人在接手案件后，需要做的第一件事情，便是认真研判案情、证据和法律，把案件彻底吃透，从宏观到具体对案件每一个症结所在都要烂熟于心，才能制定科学合理的辩护思路。 3.密切关注法律、政策的调整 近年来由于非法集资类案件高发，相应的政策、法律、司法解释也频繁调整。我们办理非法集资案件时，一定要密切关注法律、政策的变化，及时抓住新法律、政策对当事人有利的部分，提出相应的辩护意见。如非法吸收公众存款罪新增的提起公诉前积极退赃可减轻处罚的条款，如果符合该条件一定要及时向办案机关提出意见。 4.与办案机关有效沟通 沟通是一门学问，也是一门艺术，沟通的方式会影响沟通的效果，而沟通的效果往往会影响案件的结果。因此，我们办理非法集资案件及其他刑事案件时，与司法机关、司法人员的沟通要努力争取做到及早沟通、主动沟通、友好沟通、有效沟通。 结语 在强监管的时代，也许像P2P行业那样某一行业引起社会剧震的现象很难再发生了，但是，可以预见的是，中小企业融资需求多但融资难的局面短期难以扭转，普通公众投资需求多但渠道少的情况短期也不会改变，这两个需求犹如干柴烈火，一旦碰在一起，就给非法集资案件的发生提供了合适的土壤，非法集资案件依然会不断产生。 把目光放在更长远的未来，金融创新不会停止，在创新的过程中有时边界没那么清晰，不同主体的金融行为始终会存在利差，资本逐利的属性及人的投机心理也决定了非法集资案件在相当长一段时期内依然会高发，鉴于此，我们需要提升办理非法集资案件的能力，以应对新的挑战！ 作者介绍 马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。 |
|
|
