浅析未取得建设工程“四证”对施工合同效力的影响

天外来客142857 2022-11-29 发布于陕西

展开全文

一图了解建设工程“四证”

我们都知道，一个工程项目在实际动工建设前，必然需要严格按照有关法律、法规的规定，在取得相应的证照后才能正式开工建设。那我们首先来了解一下建设工程“四证”是哪几个证呢？没有取得又会带来哪些处罚？

“四证”未取得对施工合同效力的影响？

上面我们用表格的形式带大家了解了一下建设工程“四证”的性质及未取得擅自动工的法律后果，接下来我们来具体聊一聊，在没有取得这“四证”或未完全取得“四证”时，会对发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》的效力产生什么影响？

谈及合同效力问题时，我们首先应该明确的是什么情况下会导致合同无效。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该规定在认定合同效力问题上区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，原则上判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

根据《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条【强制性规定的识别】规定，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。那下面我们来看一下对于“四证”相关法律规定属于哪类规定，对合同效力的影响又如何？

1.建设用地规划许可证

《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”

该条规定体现了，取得相应用地规划许可手续是合法用地的前提，若未取得建设用地规划许可证的，则建筑工程属于违法建筑，应当予以拆除。因此，有关建设用地规划许可证的法律规定，属于效力性强制性规范，已签订的《建设工程施工合同》会因违反法律强制性规定而无效。

2.建设工程规划许可证

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，未取得建设工程规划许可证即开工建设是法律明确禁止的行为，属于违章建筑。

同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”从该规定可以看出，发包人取得《建设工程规划许可证》是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反效力性强制性规范的行为，因此，签订的《建设工程施工合同》应属无效。

但是值得注意的是，若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同应当认定为有效。

3.国有土地使用证

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”第十七条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”

以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”等规定，申请办理建设工程规划许可证，首先应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，一般认为有关建设用地使用权证的法律规定，属于管理性强制性规范，不影响《建设工程施工合同》的效力。

4.建设工程施工许可证

根据《中华人民共和国建筑法》第八条：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”即申领建设工程施工许可的前置条件之一是：“已经确定建筑施工企业”，确定建筑施工企业的方式之一是与其签订建筑工程施工合同，也就是说在取得建设工程施工许可证之前签订建筑工程施工合同是一种确定建筑施工企业的方式。因此，是否取得建设工程施工许可证并不影响已签订《建设工程施工合同》的效力，不能当然的认定无效。

同时，根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”

以及《建筑工程施工许可管理办法》第三条：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。”的规定，有关建设施工许可证的规定，主要体现了建设行政主管部门加强工程项目监管的一种手段，属于行政管理行为，未取得该证并不必然会损害国家、集体、社会公共利益，因此一般认为，有关办理建设工程施工许可证的法律规定属于管理性强制性规定，未办理此证或未取得此证开工建设，通常会受到相应的行政处罚，但并不会影响合同本身的效力。

作者简介