滥用著作权司法救济行为的法律规制——以滥用著作权“以诉代贸”行为为例

本文转载自“北京知识产权法研究会”，

作者李云德 北京知识产权法研究会理事、竞争法委员会委员 北京唯入律师事务所主任律师、李 婧 北京知识产权法研究会会员

【内容提要】

滥用著作权司法救济行为属于滥用知识产权行为之一，其中以商业维权诉讼替代正常市场交易的现象最为突出，滥用知识产权纠纷属于一般侵权行为，行为人主观过错是认定滥用著作权行为的难点。加强滥用著作权行为的法律规制和救济，有效惩戒滥用行为，保障商业秩序平稳发展。

【关键词】

滥用；恶意；知识产权；侵权纠纷；商业道德

为推进知识产权强国建设，服务知识产权大保护工作格局，北京知识产权法研究会长期以来致力于开展多方面多形式的学术研讨。研究会2022年年会论文征集活动中，收到多篇优秀文章，来自多领域的作者们围绕“作品类型开放条款的适用研究”“地理标志保护单独立法研究”“工业品外观设计保护单独立法研究”“商业道德的司法认定”“大数据的知识产权保护研究”等主题各抒己见，关注重点难点，回应社会关切。研究会公众号将推出年会论文合集，与诸君共同探讨交流。

本期推文《滥用著作权司法救济行为的法律规制——以滥用著作权“以诉代贸”行为为例》作者为北京知识产权法研究会理事、竞争法委员会委员，北京唯入律师事务所主任律师李云德、北京知识产权法研究会会员李婧。文章以滥用著作权“以诉代贸”这一社会现象为切入，探究了滥用著作权司法救济行为的法律规制。研究会特刊载全文，与读者共同探讨。

本文仅代表作者观点，不代表研究会的任何观点、立场、看法等。

一、 滥用著作权司法救济的行为乱象

随着我国知识产权强国战略的实施，人民法院通过设立专业化法庭、提供诉讼保全、减轻著作权人举证责任、增加惩罚性赔偿等措施，加强了对著作权侵权案件的审理和保护力度，但也被“有心人”利用了制度漏洞。根据最高人民法院2021年工作报告显示，全国法院审结一审知识产权案件54.1万件，造成增涨的原因不仅是国民知识产权意识增强、诉讼门槛降低，其间更混杂了大量的滥用知识产权司法救济的商业维权案件，以著作权纠纷最为突出[1]。这一现象引发了各界高度重视，本文试以滥用著作权司法救济行中的“以诉代贸”行为为切入，探讨其行为构成及法律规制。

“以诉代贸”行为具体表现为著作权持有人以诉讼维权代替正常市场交易，利用诉讼案件独立性、局限性、强制性特征，牟取高于正常交易的不正当利益，造成损害国家、公众或他人合法权益的行为。在实践中，著作权持有人通过独家授权、转让、独家代理的方式批量取得同类作品著作权，再层层分包将诉讼代理权以年度买断或保底分成等方式出售给全国各地的知识产权代理公司或律师事务所，双方就一省或几省商业维权诉讼达成风险代理合作。取得代理权的机构并不以许可他人使用著作权为目的开展业务，通常在未与使用者沟通的情况下进行批量取证，甚至有专业取证机构、大学生暑期工等参与到取证工作中。再批量向人民法院申请立案，以追求高额的法定赔偿为目标，通常起诉方怠于履行证明其损失的义务。和解环节中一般也仅对涉案作品的过往侵权行为进行和解，并无达成正常交易的意愿。

“以诉代贸”是以畸形诉讼取代正常交易的扰乱市场行为，其背离了著作权法保护作品传播和正常交易的目的，刻意追求法定赔偿形成的司法定价，客观上替代了价格是作品在市场交易中价值体现的经济学规律，获得了高额不正当利益；以维权为目的低水准量产作品应运而生，与著作权法鼓励创新、繁荣文化的立法目的相违背；司法资源作为一项公共利益被大量浪费，人民法院成了投机者的提款机；过度保护滥用行为造成了个人利益与社会公共利益的失衡，严重违背了诚实信用的商业道德，扰乱了正常的市场交易秩序。近年来，在众多著作权侵权纠纷中，以滥用著作权为抗辩的声音也越来越多。

二、滥用著作权司法救济行为的界定

滥用著作权司法救济行为是滥用著作权行为的一种，关于著作权滥用问题，学界有两种不同观点，一种观点从反垄断法角度认为，著作权因其可替代性、市场支配力不足等原因，不存在滥用问题[2]。另一种观点则从民法角度认为，著作权是民事权利，是私权，具备滥用的可能[3]。由于两种观点思考角度不同，因此，界定著作权滥用行为的标准也分别是违反反垄断法标准和违反民法典标准两种意见。对此，笔者认为，认定滥用著作权问题并不应当局限在反垄断法，民法典是保障市场交易秩序的基本法，而反垄断法是在民法典基础上对保障市场秩序的补充，两部法律在保障交易自由的目的是一致的。与此同时，我国宪法第五十一条原则性规定了“禁止权利滥用”[4]，此“权利”必然包含著作权，因此，行使著作权存在滥用的可能性。

从行为构成上，根据《宪法》第五十一条和《民法典》第一百三十二条[5]的规定，滥用著作权属于一种民事侵权行为，是通过作为或不作为的行动，造成了国家、社会、他人合法权益损失的损害后果，且对行为及损害后果缺乏合理性、正当性。虽然著作权法在修改中最终恪守了法律的谦抑性，删除了滥用著作权的规定[6]。但笔者认为，滥用著作权行为的标准符合侵权行为一般构成要件，即是否存在被控侵害行为、是否存在损害结果、被控侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系、行为人是否有主观过错。

具体而言，滥用著作权司法救济的行为符合四要件说，首先被控侵害行为表现为向人民法院启动司法程序；其次，损害结果包含国家、社会、他人的利益损害，因个案的不同，存在损害国家和社会利益的浪费审判资源、借诉讼恶意炒作占用公共媒体资源、诉讼消耗损害对方当事人人身或财产权益等结果，即构成损害后果；再次，诉讼行为与损害后果之间具有因果关系；最后，对于行为人是否具有主观过错，则应结合个案，谨慎判断。

笔者认为，在判断行为人是否主观上存在故意，是判断滥用著作权司法救济的行为的难点，具体行为包括但不限于：第一，故意拖延程序，干扰他人正常行权，如通过捏造事实或伪造证据，在侵权纠纷中另起著作权确权之诉或追加当事人扰乱视听；第二，牟取不当财产利益的，如故意提出不切实际的诉讼请求，故意隐瞒关键证据追求高额法定赔偿；第三，干扰竞争对手正常经营，如宣传恶意诉讼给竞争对手造成商誉损害、在已有生效判决的前提下仍提起重复性诉讼骚扰；第四，与他人恶意串通损害第三人合法权益，如诉讼参加人恶意串通、伪造著作权交易记录。由于社会生活的复杂性，在认定行为人是否存在主观过错的问题上，应当具体问题具体分析。实践中滥用著作权的案例较少，商标、专利领域则较为多见，可为借鉴。

例如：海南省高级人民法院审理的黄某诉海商公司著作权侵权纠纷一案[7]，著作权人黄某要求海商公司收回并销毁全部侵权杂志。对此，海南高院未支持该项诉讼请求，并作出如下评述：“黄某有权要求人民法院保护自己的权利。但其要求回收全部图书销毁且在《海南日报》上登报赔礼道歉，明显超出被侵权图片的应有价值，而且，人民法院如果强制执行回收全部图书会格外浪费司法资源，于实际不可行。但驳回其诉讼请求，又不符合著作权法关于保护著作权的规定，这种情况下，应当考虑公平公正、禁止权利滥用、过罚相当等民法原则。”在本案中，首先要肯定的是，黄某不仅有权提起诉讼，海商公司也确实构成侵权，但黄某要求收回和销毁全部杂志的诉讼请求明显为了保障其个人利益，要求他人付出了远超补偿机制的代价，同时将严重浪费国家司法资源将，对此，黄某是明知并故意为之，属于滥用著作权行为。

同样认定构成知识产权滥用的有最高人民法院指导案例82号[8]：王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案中，法院生效裁判认为：“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”

相对应的，司法案例中也有法院对认定权利滥用呈审慎态度的，如上海冠中食品有限公司、金华冠中食品有限公司与上海冠生园食品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷[9]，上海冠生园公司与上海冠中公司已有商标侵权纠纷尚在二审期间，上海冠生园另对上海冠中公司生产的话梅糖销售商铺提起多起侵权诉讼，造成销售商退货的后果，上海冠中公司据此提起滥用知识产权之诉，一审法院认定不属于重复诉讼且不构成恶意诉讼。本次诉讼二审期间，浙江省高级人民法院就双方商标权纠纷再审生效，后上海冠生园及时撤回了其他案件的诉讼。上海知识产权法院二审再次认定上海冠生园公司不构成恶意诉讼，具体评述如下：“知识产权恶意诉讼在可归责的意思状态方面相较于一般侵权纠纷中的过错认定应当有更为严格的标准，即恶意，而不应当包含过失，以防损害到正当行使诉权的当事人的合法权益，抑制其依法行使诉权的积极性。本院认为，在因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中对过错的认定应当严格把握，恶意[10]仅包括直接故意，而不包括过失。当事人是否具有恶意的关键在于是否明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，是否具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的。”

据前所述，笔者认为，“以诉代贸”行为符合滥用著作权司法救济的行为的构成要件。行为上，行为人提起了大量著作权维权诉讼。结果上，行为人取得了预想的不对等商业利润[11]，相对的，必然造成他人正当利益的损失；同时商业诉讼不仅限制了社会公众合理使用作品的渠道，提高了大众获取作品的交易成本，一定程度上损害了《著作权法》对促进作品创作和保护传播的法益；大量浪费司法审判和执行资源，以换取个人不正当利益的实现。行为与结果具有直接的因果关系。行为人主观上具有过错，行使权利的目的缺乏正当性。

一般的，行为表现可以充分表达内心状态，“以诉代贸”的诉讼发起人不以作品传播和交易为目的，实施了违反商业规则或惯例的行为，包括但不限于：第一，为正常交易制造障碍，如行为人发出数倍于市场正常的畸高价格要约、附条件限制许可渠道、独家占有作品关闭流通等阻碍行为；第二，为侵权创造条件，如钓鱼式将作品短期免费投放市场、与渠道方合谋将作品投放使用者并营造已许可的错觉等；第三，追求远高于法定填平补偿的诉讼利益，有条件却拒不履行证明损失的法定义务、拒绝符合市场合理许可使用价格的和解赔偿、不合理搭售其他产品等。这些行为主体明知自己的诉请是非善意的、不合理的，且会造成国家、公众或他人正当利益的损失，仍通过行为主观追求结果的发生。《德国民法典》第226条的规定：“权利的行使不得专门以损害他人为目的。”即以行为目的来规制滥用权利的行为。

商业道德为人们提供了判断商务活动是否符合道德规范的行为准则，滥用著作权司法救济的行为，实际上是一种违背商业道德的行为，可适用违反商业道德的法律规定予以规制。对于“以诉代贸”行为可认定其是否构成《民法典》八十六条、一百三十二条、《反不正当竞争法》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第三条[12]、《民事诉讼法》第十三条的规定等。

三、滥用著作权司法救济问题的法律规制

滥用著作权司法救济的行为对司法机关造成的影响是最为直接，为扼制海量“以诉代贸”行为，人民法院作出了多种尝试。在音乐版权侵权问题上，有的人民法院曾一度加大判赔力度，意图迫使侵权人提高版权意识，回归许可使用，北京朝阳法院曾就卡拉OK场所侵权案件中，作出单曲万元的判赔，适得其反的是，高额的赔偿诱发了海量诉讼。有的人民法院曾试图通过集体管理组织发挥许可中台作用，减少商业维权，如2015年江苏省高级人民法院曾将深圳市声影网络科技有限公司认定为非法集体管理组织，驳回了其大量商业诉讼，此后，全国多家法院依据同理作出裁判，一段时间内案件数量明显下降，但本案经最高院再审认为深圳声影商业维权的行为并不构成非法集体管理活动。有的人民法院曾经试图降低判赔额度，来抑制商业诉讼，卡拉OK侵权案件中曾有单部作品判赔低至几元钱的判例，在双方当事人缺乏损失和获利证明的情况下，采取了法定赔偿标准，这样的自由裁量因缺乏科学计算依据也被摒弃。这些尝试虽未成功，同样也给了我们新的启发。

滥用著作权司法救济行为构成滥用权利行为的前提下，其诉权是否应当被支持？从前文论述及审判实例中看到，滥用著作权司法救济行为可分为有事实基础和捏造事实两类。对于捏造事实的，我国《中华人民共国民事诉讼法》第一百一十五条[13]对虚假诉讼行为就规定其实体权利被驳回，而非诉权；同时行为构成《刑法》三百零七条虚假诉讼罪的，应当依法追究刑事责任。如有事实基础的，如海南黄某与海商公司一案，在应当根据《民事诉讼法》第十三条[14] 著作权持有人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利，其处分行为是否构成滥用，需要个案审理中加以判断，因此，应当依法保护其诉权。

对于有事实基础启动司法救济行为的，被诉当事人确实存在侵权事实，符合《著作权法》限制性规定的，笔者认为，对于侵权的事实不可视而不见，侵权行为确实发生，侵权损害已经造成，那么首先应当认定侵权事实。其次，有行为应当有责任，对于非给付金钱义务，如停止侵害、消除影响、赔礼道歉、销毁侵权复制品等侵权责任应当秉持公平公正、过罚相当的原则，由侵权人对等履行。非给付金钱义务一般不是诱发滥用的关键，目前诱发滥用著作权救济行为最多的就是侵权赔偿的巨大利益诱惑，对于金钱给付义务，包括赔偿款和合理支出，应当采取科学的计算方法，既不鼓励侵权行为发生，也通过回归正常交易价格扼制“以诉代贸”。当然，根据案件需要，可审慎采用惩罚性赔偿。

在著作权法补偿机制中，新修订的《著作权法》第五十四条[15] 其中新增加的“参照该权利使用费给予赔偿”，也称合理使用费标准，在举证环节，侵权方成为了合理使用费的弱势一方，而追求高额诉讼利益的维权方可能通过故意隐瞒证据，造成损失无法计算。因此，笔者认为，人民法院应当依职权进行调查，这对于使用费的调查，应当不局限于当事人自身许可价格，也应当充分考虑行业标准。例如山西省高级人民法院曾在福州中久华飞文化传播有限公司诉太原请峰霞宇娱乐有限公司侵犯著作权纠纷一案中，人民法院参考国家版权局公告的卡拉ok著作权使用费标准作为计算依据，测算出请峰霞宇公司应当给付中久华飞公司每年每包厢赔偿款1.46元[16]。

四、遭滥用著作权司法救济侵害后的自我救济

对于遭滥用著作权司法救济侵害后的行为人，最根本的应是加强自身著作权保护意识，尽量通过正常交易手段解决作品使用需求，抵制侵权行为。目前，国家已经加大了对版权垄断行为的干预，多类型的互联网版权交易平台逐步完善，集体管理组织中台作用显现，版权交易环境已经大为改善，尤其随着知识产权强国战略的推进，版权交易需求的不断扩大，版权许可使用也将越来越便利。

其次，全面积极履行举证责任，配合人民法院客观公正的审理。如频繁被诉的著作权使用人，如已经支付过使用费，包括法定侵权赔偿、和解费、正常交易费的，应当积极举证，同时应当向人民法院提供行政监管部门、行业协会、同行之间、乃至双方当事人之间相关合理使用费用的证据。对于已经足额补偿全部损失且不构成惩罚性赔偿的，后又遭同一主体同案由主张侵权赔偿的，人民法院在后诉讼确认侵权事实的前提下，应当将超额支付的金额考虑在赔偿范围之内，避免超额赔偿带来的不公平，扼制恶意诉讼。

最后，对于屡遭滥诉侵扰的当事人，可根据《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》法释〔2021〕11号[17]及《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，向商业维权主体发起“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的侵权之诉，请求确认恶意诉讼行为并赔偿合理开支。以制止恶意诉讼，弥补相关诉讼造成了时间、金钱，甚至是声誉的损失，保障合法权益。

权利保护讲究适当，过度的保护必将损害公共利益，造成畸形的社会现象，近年来滥用著作权司法救济的乱象不止，《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》中提出：“加大对于知识产权虚假诉讼、恶意诉讼等行为的规制力度，完善防止滥用知识产权制度，有效惩戒滥用权利、恶意诉讼行为。”在此，笔者希望防止著作权权利滥用的制度尽早完善，以完善公平的版权交易秩序。

注释（上下滑动阅览）

[1] 裁判文书网检索数据：美术作品领域的视觉中国（汉华易美（天津）图像技术有限公司）（裁判文书网显示一审著作权纠纷6011件）；音乐作品领域的苏越、苏梦（裁判文书网显示一审著作权纠纷10080件）；视听作品领域的重庆市索隆音乐文化传播有限公司（裁判文书网显示一审著作权纠纷25085件）；深圳市声影网络科技有限公司（裁判文书网显示一审著作权纠纷18711件）；影视作品领域如北京市爱奇艺科技有限公司（裁判文书网显示一审著作权纠纷7676件）

[2] 李明德：《“知识产权滥用”是一个模糊命题》，载《电子知识产权》2007 年第10 期，第33 页。

[3] 杨惠玲：《著作权滥用的反垄断法控制研究》，载《现代经济探讨》2009 年第2 期，第25 页。

[4] 《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

[5] 《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

[6] 新版著作权法修订草案第四条、第五十条中，曾作出“著作权人和与著作权有关的权利人不得滥用权利影响作品的正常传播，如构成扰乱传播秩序的滥用，则应承担罚款等行政责任”的规定。但终因著作权案件较为复杂，不宜做出原则性较强的滥用限制而删除。

[7] 高俊华：《请求保护著作权的权利不得滥用——海南高院判决黄某诉海商公司著作权侵权纠纷案》载《人民法院报》2015年006版 案号：（2014）琼知民终字第 1 号

[8] 最高人民法院（2014）民提字第24号

[9] 上海知识产权法院（2020）沪73民终511号

[10] 《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用  在知识产权司法实践中，故意与恶意常常难以精准地区分，作一致性解释有利于增强实践操作性。

[11] 以某音乐作品侵权纠纷粗劣计算，诉讼主体以100首音乐作品主张权利，现有单曲法定赔偿额在100-1000元不等，以500元一曲为例，裁判文书网显示诉10000案（使用者为KTV），则可获利5个亿，单曲价值在1万家KTV内高达500万的畸高利润；倒推可得，一家KTV使用的曲库价值1个亿（一般曲库含20万首作品），与市场价值严重不符。

[12] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第三条规定；“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”  

[13] 《中华人民共国民事诉讼法》第一百一十五条规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[14] 根据《民事诉讼法》第十三条：民事诉讼应当遵循诚信原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

[15] 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。

[16] 山西省高级人民法院（2020）晋民终776号判决书

[17] 《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》法释〔2021〕11号“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”

来源：北京知识产权法研究会