|
近几年，互联网经济的发展十分迅猛，直播行业的发展也是如火如荼，而直播行业的火热也带火了一批一批的主播，许多头部主播甚至可以在很短的周期内赚到一个个“小目标”，在高额的报酬以及相对灵活的工作方式的吸引下，大量的求职人员涌入这个行业，而直播产业也已迅速发展成“互联网+”时代下最热门的网络虚拟产业之一。随着直播行业的发展，行业面临的法律问题也逐渐显露了出来，主播与经纪公司之间的纠纷也愈发增多。每当主播与经纪公司产生纠纷时，主播与经纪公司之间法律关系的认定也成了此类案件审理的要点和关键，只有确定了双方之间的法律关系，才能解决后续一系列问题，进而定分止争。而就主播与经纪公司之间是什么法律关系，是否构成劳动关系，笔者进行了案例检索，总结了实务中法院面对这个问题存在的不同裁判思路。本文，笔者以两个典型案例为例，对劳动关系的确认要件以及具备哪些要件时法院会认定主播与经纪公司之间存在劳动关系进行分析，并列明了主播在求职时应注意的事项。 一、典型判例审判情况
从上述两个案例可以看出，在实务中，有的法院认为主播和经纪公司之间是劳动关系，受劳动法约束；有的法院则认为主播和经纪公司之间是经纪关系，应该以双方之间签订的合作协议约束彼此。但是从大量的案例检索中，笔者发现，法院在审判中都是非常谨慎认定双方之间存在劳动关系的，尤其是当双方没有明确约定双方之间签订的是“劳动合同”时，大部分法院都是倾向于认定双方之间存在的是经纪合同关系，接下来我们就来看一下什么是劳动关系以及从实务角度来看，具备哪些条件时法院会认定主播与经纪公司之间存在劳动关系。 二、劳动关系的认定标准 在实务中，从属性标准是劳动关系认定的依据，也是劳动关系区别于其他劳务给付关系的依据，概括地说，认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，应考察劳动者对用人单位是否存在劳动法上的从属关系。学界将从属性概括为3个层面，分别是人身从属性、经济从属性以及组织从属性，其中，又以人身从属性为核心要素，“人身从属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性;“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系;“组织从属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分。[1]目前，我国法律对于劳动关系的认定标准主要是依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 在现实中，为了规避责任，经纪公司与主播之间签订的往往都是抬头为《经纪合同》的合同，但是合同名称以及合同中的文字表述并不是认定合同性质的关键性因素，认定双方主体之间的关系还是需要具体分析实际用工的情况。 在实务中，如果我们想要主张主播与经纪公司之间存在劳动关系，就需要从实际用工情况入手，首先考察主播是否具备劳动者的主体资格及经纪公司是否具备用人单位的主体资格;其次是要重点考察主播与经纪公司之间是否存在劳动法上的从属关系。 为此，在经纪公司未与主播签订书面劳动合同时，如果任何一方能够提供相关证据则双方之间可能被认定为存在事实劳动关系。认定企业与未签订劳动合同的劳动者之间存在事实劳动关系时可以参照下列凭证:①工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录;②用人单位向劳动者发放的“工作证”等能够证明身份的证件;③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;④考勤记录;⑤其他劳动者的证言等。其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。[2] 三、法院认定主播与经纪公司之间关系的裁判思路 （一）案例一的裁判思路 法院认定主播与平台之间存在劳动关系时总结道：君逸凡公司虽与文某某签署了《演艺人员经纪合同》，但双方是否存在劳动关系并不能以双方签订的书面协议约定为准，而应该以是否实际建立劳动关系为准。 1.法院从主体资格上认定双方均是成立劳动关系的适格主体。 2.法院根据经纪公司对主播有较具体的要求及处罚标准来确认主播对经纪公司具有人身以及组织上的从属性：君逸凡公司为文某某提供直播设备、直播场地、直播账号、直播房间、直播场所、直播平台，具体直播时间也由公司安排，文某某只能在君逸凡公司指定的第三方网络平台上直播，不得在其他网络平台上直播，即文某某的网络直播活动具有排他性。由此可见，文某某提供劳动的过程对君逸凡公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性，君逸凡公司为文某某确定了最低工作量标准，亦对文某某的劳动时间具有管理、支配权。再次，从双方均认可的扣分表格可以看出，君逸凡公司对文某某从事的劳动有相应的要求和处罚标准，迟到早退、每周一不交朋友圈分享截图等均要予以扣分、扣款，且文某某不直播也要填写请假条履行请假手续。因此可以看出君逸凡公司对文某某存在管理和监督，双方存在控制、支配和从属关系，具有极为明显的人格从属性、组织从属性。 3.法院根据双方之间保底工资的约定确认主播对经纪公司具有经济上的从属性：君逸凡公司虽主张双方签订的合同约定按提成发放，没有保底，但在庭审中认可在职主播每月发放保底5000元或者提成，二者取高发放，君逸凡公司实际亦按照每月保底5000元的标准向文某某支付工资，且根据文某某与君逸凡公司负责招聘人员的微信记录显示，君逸凡公司是以“保底5000元，每天播满6小时每月播满28天，提成后台的百分之50到60，包吃包住，五险一金”等条件吸引他人至其公司从事主播活动。 综上，法院认定了文某某与君逸凡公司之间符合建立劳动关系的要素特征。 （二）案例二的裁判思路 1.由于主播的工作地点、工作内容、工作时长、工作时间段并不固定，法院并没有认可主播对经纪公司具有人身上的从属性：从管理方式上看，漫咖公司没有对李某某进行劳动管理。虽然李某某通过漫咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李某某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某某亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李某某的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李某某进行处罚，但这些均应理解为李某某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李某某实施了劳动法意义上的管理行为。 2.法院认为由于保底收入并非主播收入的主要来源，所以并没有认可主播对经纪公司存在经济从属性：从收入分配上看，被上诉人漫咖公司没有向上诉人李某某支付劳动报酬。李某某的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李某某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李某某之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李某某的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李某某收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李某某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。 3.法院认为网络直播本身不属于经纪公司的经营范围，所以主播对公司也不具有组织上的从属性：从工作内容上看，李某某从事的网络直播活动并非漫咖公司业务的组成部分。李某某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李某某直播作品的著作权，但不能据此推论李某某从事直播活动系履行职务行为，故李某某从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。 综上，法院认定李某某与漫咖公司之间不符合劳动关系的法律特征。 （三）目前的裁判思路以及对主播的不利之处 从上述两个案例我们可以发现，法院在裁判案件时均采取从人身从属性、经济从属性以及组织从属性分析的角度分析，进而得出结论。案例一和案例二的情况有许多相似之处，但是裁判结果却截然不同。究其原因，还是在主播对经纪公司从属性的强弱上。就传统的用工模式而言，劳动者本身对公司的从属性很强，因此只需要判断双方之间是否存在人身、经济以及组织从属性就可以判断双方之间的劳动关系是否成立。但是在现在灵活的用工模式下，主播与经纪公司之间的关系本就都呈现出较弱的从属性，而现行法律也并没有对从属性的认定标准进行更详细的规定，所以法院在裁判时往往拥有较大的自由裁量权。 就人身从属性而言，虽然有些主播的直播地点、直播时间等方面具有很大的灵活性，但是经纪公司往往会在直播内容、直播总时长以及直播天数上予以规定，更是会签订严苛的竞业限制，主播实质上对经纪公司是存在一定的人身从属性的。而由于个案细节的细微不同，法院对人身从属性的认定也不同，不过更多的案件情况都和案例二的情况更为相似，最终主播被认定与经纪公司之间不存在人身从属性。 就经济从属性而言，由于主播的工资结构大都是底薪加提成的模式且主播的提成往往比底薪高出许多，这与传统行业固定工资的模式不同，所以有些法院根据双方之间约定了底薪会认定双方之间存在经济从属性，而有些法院根据提成才是主播的主要收入来源认定双方之间不存在经济从属性。但是底薪加提成的工资结构几乎是所有销售行业的薪资发放模式，所以有些法院根据底薪并非主播收入的主要来源来认定主播与经纪公司之间不存在劳动关系的说法，值得商榷。 就组织从属性而言，由于很多经纪公司的经营范围都是演出经纪、商业活动策划等内容，网络直播本身不属于经纪公司的经营范围，所以在多数法院会对业务范围做严格解释的前提下，主播和经纪公司之间的组织从属性也是很难被认定的。 四、目前的裁判规则下给主播的建议 首先，如果主播本意是希望和经纪公司建立劳动关系，则应尽量与经纪公司签订明确的书面劳动合同。否则，就目前的法律保护机制以及裁判规则而言，如果没有签订明确的书面劳动合同，双方的劳动关系还是很难被认定的。如果经纪公司不同意签订劳动合同则应该注意保留入职登记表、报名表等材料。 其次，留意和公司之间存在人身从属性的证据，比如：打卡记录、考勤记录、加班通知、工作中来往邮件、工作安排记录等。 再次，留意和公司之间存在经济从属性的证据，比如：工资支付凭证、银行流水、工资收入证明、社会保险缴纳记录、住房公积金单缴纳记录等。 最后，虽说现在直播行业发展得如火如荼，但是目前法律制度对新兴产业从业者的保护机制还并不完善，也希望主播们在看到这一职业光鲜亮丽的同时，也留意到其中蕴含的法律风险。 注释 [1]黄新发、汤云周：《企业人力资源管理完胜攻略》，中国法制出版社2015年9月第一版，第4页。 [2]劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号） 第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 |
|
|
