江苏百闻律师事务所

江山BQ 2022-12-02 发布于北京

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导语

实际施工人直接起诉发包人法律依据主要是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条，但该条针对转包和违法分包情形下的实际施工人，对于挂靠型实际施工人（以下简称挂靠人）未予涉及。本文将结合法律规定和司法裁判等，对挂靠人直接起诉发包人的情形作出分析，以供学习交流。

01 挂靠人界定

所谓挂靠人，指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。《建设工程施工合同案件审理指南》（江苏法院类案审理指南丛书，李玉生主编）中列明挂靠情形包括：

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的；(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外；(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的；(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的；(8)法律法规规定的其他挂靠行为。

实务中挂靠人在投标和合同订立阶段就已经参与工程，因此一般重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商,以此确定是否为挂靠。

02挂靠人不得依据建设工程司法解释第二十六条起诉发包人

实践中，大量挂靠人以建设工程司法解释第二十六条起诉发包人，部分法院亦以该条规定要求发包人承担责任。但如前文所述，第二十六条只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对挂靠人没有涉及，那么该条到底是否能适用于挂靠人？理论和实务中存在争议。一种观点认为，根据法律规定，不应当适用于挂靠人；另一种观点认为第二十六条宗旨是保护农民工的合法权益，挂靠情形下的农民工利益也应当保护，因此应当适用于挂靠人。

笔者同意第一种观点。合同相对性是基本原则，只有法律明文规定情形下才能突破，第二十六条仅适用于转包和违法分包情形下的实际施工人，并未涉及挂靠人，因此挂靠人不得以该条起诉发包人，从下表中可以看出最高人民法院也认为挂靠人不得依第二十六条起诉发包人。

不支持挂靠人向发包人行使诉权的案例和观点
案号	法院观点
（2018）最高法民终611号	在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。
（2018）最高法民终391号	关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。

03发包人明知挂靠事实，挂靠人有权直接起诉发包人

依据前文所述，建设工程司法解释第二十六条不能适用于挂靠人向发包人主张工程价款情形，那么挂靠人能否直接起诉发包人主张工程价款呢？起诉的法律依据是什么呢？

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”发包人、承包人、挂靠人三方就挂靠行为的发生形成一致意见，例如以三方协议形式确定各方关系，构成通谋虚伪表示（若任一方为合同签订后知晓且未作出追认的意思表示，则不构成通谋虚伪表示）。此时包括两个行为，一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。依据该条规定，伪装行为无效，此时应当看隐藏法律行为的效力。判断隐藏行为法律效力应当考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的条件。挂靠情形下隐藏行为指挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，根据建设工程司法解释第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，即隐藏行为亦无效。

建设工程施工合同无效的情况下，根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格,承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。问题是，此处“承包人”是指有资质的建筑施工企业，还是指挂靠人？这需要对该条规定的来源——《中华人民共和国合同法》第五十八条的法理基础进行分析，第五十八条的法理基础是不当得利，在建设工程施工关系中，挂靠人与发包人形成事实权利义务关系，挂靠人为实体义务的履行者，权利最终享有者，被挂靠人不直接履行合同约定的义务，因此应当由挂靠人根据不当得利的请求权基础直接向发包人主张权利。

司法实践中，对于发包人明知挂靠事实的案件，各地法院一般支持挂靠人直接向发包人行使诉权，理由与以上分析基本一致。

支持挂靠人向发包人行使诉权的案例和观点
案号	法院观点
（2018）赣民终689号	本案刘斌无论是以其个人名义或以吉泰公司名义与新苑公司签订建设工程施工合同或工程承包合同，均应依法认定为无效。但是，根据一审法院2018年6月29日对新苑公司的委托诉讼代理人魏长胜（公司员工）的询问笔录，可以认定新苑公司在签订合同时对实际施工人刘斌借用九江市第一建筑工程公司（即弘毅公司）及吉泰公司资质是明知的，故刘斌有权向新苑公司主张工程价款。在案涉各份合同均无效的情形下，应当依据双方真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算的依据。
（2019）闽民终119号	一审法院认为：本案形式上存在两个法律关系，其一为发包方礼成公司与承包方继昌公司形式上的建设工程施工合同法律关系；其二为承包方继昌公司与实际施工人陈荣聪之间出借资质的法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。继昌公司与礼成公司虽然形式上签订了《建设工程施工合同》，但该行为属于虚假的意思表示行为，依法应认定无效。继昌公司作为出借资质的承包方违反《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，允许陈荣聪挂靠施工，陈荣聪的挂靠行为也属无效。发包人礼成公司对于陈荣聪借用资质和继昌公司出借资质系明知，应当由实际施工人直接向其实质上的合同相对人主张权利。二审法院认为：尽管本案中继昌公司与陈荣聪签订了《施工内部承包协议书》，但如前分析，双方实质上是挂靠与被挂靠关系。但与一般挂靠关系（即由被挂靠人分别与挂靠人和发包人签订“背靠背”合同）不同的是，本案中，发包方、挂靠方、被挂靠方签订了一份三方协议，《工程内部协议书》明确约定：继昌公司仅收取工程结算总价1%管理费，礼成公司监督继昌公司在扣除工程管理费后全额三天内支付给陈荣聪，如继昌公司未按时支付给陈荣聪，由礼成公司对付款负全权责任。再根据继昌公司与陈荣聪《施工内部承包协议书》的约定，继昌公司在收到礼成公司拨付的工程款，扣除税、费后，按业主拨款比例同步支付给陈荣聪，继昌公司对业主未及时支付工程进度款或拖欠工程款均不承担任何经济和法律责任。据此，原审认定应由礼成公司承担向陈荣聪支付工程款的责任，依据充分。
（2019）川民终885号	一审法院：建筑施工企业出借资质中，一般分两种情况：一是发包方不知有关单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，一是发包方和承包方之间的建设工程施工合同关系，该法律关系因双方虚假意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即双方虚假意思表示应属无效。二是承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有建筑施工企业资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，承包方与实际施工人之间出借资质的合同依照法律规定应认定无效。借用资质的建设工程施工合同中，如果发包方明知实际施工人借用建筑施工企业的资质，出借资质的建筑施工企业实际仅为名义上的承包方。实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，在该工程价款的结算中，实际施工人有权就工程价款直接向发包方主张权利。二审法院：……上述事实足以证明无论在双方签订合同之前还是在履约期间，三河科达公司均已明知林兴刚系借用广安建设集团资质承建工程的实际施工人。因此，一审认定林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚有权主张与三河科达公司结算工程价款并无不当，三河科达公司上诉主张其在诉讼中才知晓林兴刚借用广安建设集团资质与本案已经查明的客观事实不符，其在二审中提交的证据亦不足以支持其该项主张，因而其主张林兴刚无权直接向三河科达公司主张工程款缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。