一、相对人有理由相信概述《民法典》第172条明确将“相对人有理由相信行为人有代理权”（简称“相对人有理由相信”）作为表见代理的构成要件之一，然而笔者所见的不少教科书在列举表见代理的构成要件时未包括“相对人有理由相信”，而使用如下一些与“相对人有理由相信”内涵相近的词语：存在代理权的外观/表象/外表/假象；相对人是善意的，相对人不知道且不应当知道行为人没有代理权，相对人善意信赖代理权的外观，相对人无过失。大概是受了德国法的影响。 “有理由相信”这一说法并非我国所独创，比较法上也不乏此种表述。例如，《国际商事合同通则》第2.2.5条所说的“被代理人造成第三人合理相信”[1]。再例如，《美国代理法重述（第三次）》第2.03条规定：“表见授权是代理人或其他行为人享有的影响本人和第三人之间的法律关系的权力，只要第三人有理由相信行为人有权代表本人行事，并且该相信可追溯到本人的意思表示。”[2] 本文认为法律条文的表述应得到尊重，本文接下来将分析“相对人有理由相信”这一要件。结合《民法典》第172条上下文，相对人有理由相信，是指相对人有理由相信行为人以被代理人的名义实施民事法律行为时有相应的代理权。有两点说明。第一，判断相对人是否有理由相信的时点是行为人实施民事法律行为当时，而不是事后（例如诉讼时）。第二，如前所述，这里所谓的有代理权指的是有实施相应的民事法律行为的代理权，如果虽有代理权（广义），但超越代理权，也不属于这里的有代理权（狭义）。 “相对人有理由相信”这一构成要件具有一定的特殊性。大多数的构成要件对应的生活事实是比较清楚明确的。例如，“交付”“登记”“建造房屋”“排放大气污染物”“出生”“死亡”“债务履行期限届满”。“民事法律行为”虽然抽象，但是具体的“民事法律行为”（例如“订立合同”“悬殊广告”“董事会决议”“处分”等）对应的生活事实也是比较清楚明确的。相反，“相对人有理由相信”对应的生活事实却是不那么清楚明确的。 由于“相对人有理由相信”这一构成要件的特殊性，因此，要判断相对人是否有理由相信，需要分两步走，首先需要了解相关的事实（后文总结了一些考虑因素），然后再基于这些事实进行综合判断。有些事实倾向于证明相对人相信且有理由相信，另一些事实则倾向于证明相对人不相信或没有理由相信。主张表见代理成立的当事人更有动力提出前一类事实并否认后一类事实，主张表见代理不成立的当事人更有动力提出后一类事实并否认前一类事实。当事人对自己提出的事实主张，应提供证据加以证明。每一方主张的事实和提供的证据都是重要的，法官最后将基于所有这些事实和证据综合判断相对人是否有理由相信。 “相对人有理由相信”至少包含两层含义。第一层含义，“相对人有理由相信”意味着相对人相信。判断相对人是否相信的标准系主观标准，即看“相对人”是否相信。若是相对人根本不相信，显然就谈不上相对人有理由相信。如果相对人通过某种途径知道行为人没有代理权，那么显然相对人就不可能相信。 第二层含义，“相对人有理由相信”意味着相对人的相信是有理由的相信。如果明显不值得相信，或仅仅存在一点点存在代理权的迹象，那么显然称不上有理由相信；有理由相信也不要求穷尽一切可能的手段，从而达到确信无疑的程度，因为这样交易成本太高。判断相对人的相信是否是有理由的相信的标准是客观标准，即看处于相对人地位的“理性人”是否有理由相信。[3] 二、“一分为二”《民法典总则编解释》第28条第1款将表见代理的“相对人有理由相信”这一构成要件“一分为二”为“存在代理权的外观”以及“相对人不知道行为人行为时没有代理权”（简称“相对人不知无权代理且无过失”）两个要件，并规定同时符合拆分后的两个要件时法院可以认定为“相对人有理由相信”。第2款规定，若相对人和被代理人就是否构成表见代理有争议，相对人应当就“存在代理权的外观”承担举证责任，被代理人应当就“相对人不知无权代理且无过失”承担举证责任。此前，最高人民法院《民商事合同纠纷意见》第13条也将“相对人有理由相信”这一要件一分为二，并规定由相对人举证证明。《民法典总则编解释》继承了《民商事合同纠纷意见》将“相对人有理由相信”一分为二的做法，但就举证责任问题有新表述。 《民法典总则编解释》第28条只是规定“人民法院可以认定”。从文义上来讲，似乎人民法院也可以不认定；该条也未规定不同时满足下列条件时如何处理，似乎人民法院也可以认定或不认定。如果这样解释，《民法典总则编解释》第28条就没有多大意义了。对《民法典总则编解释》第28条使用“可以”这一词汇更为合理的理解是：基本上可以将民法典第172条规定的“相对人有理由相信”替换为“存在代理权的外观；相对人不知无权代理且无过失”。 但一分为二是等价的吗？事实上，若相对人有理由相信，则几乎必然存在代理权的外观，而且相对人不知无权代理且无过失，否则很难想象相对人怎么可能有理由相信。反之，如果存在代理权的外观，而且相对人不知无权代理且无过失，那么几乎必然导致相对人有理由相信，很难想象此时相对人怎么会没有理由相信。因此，“一分为二”中的“一”与“二”是基本等价的，或完全等价的。 以上并没有仔细界定各个概念的内涵和外延，并没有仔细分析“存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”是什么关系，就得出一分为二是等价的或基本是等价的这一结论，论证其实非常粗糙。但以上论证听起来好像还蛮有道理，很大程度上是因为“有理由相信”“代理权的外观”“无过失”这些概念的灵活性。笔者认为，一分为二的等价性的底层逻辑正在于此。下面将对各要件的内涵和外延以及各要件之间的关系进行更深入的分析。我们将会发现这些概念并不是独立的，一定程度上我们只是在用不同的词汇描述同一个抽象的内涵。虽然只是同义反复，但鉴于抽象的内涵比较难把握，用不同的词汇描述该内涵对于理解该内涵可能是有一定帮助的。 “存在代理权的外观”是何含义？司法解释并未定义什么是存在代理权的外观。从文义上讲，存在代理权的外观，或称存在代理权的表象，即外观上看起来行为人有代理权。 “存在代理权的外观”这一说法似乎起源于德国，后人便沿用该说法至今。德国司法界从《德国民法典》第170-173条[4]规定的若干情形中抽象出容忍代理权和表见代理权规则，第170-172条规定的若干情形可谓是存在代理权的外观的典型情形。如果我国法律或司法实践中建立起类似于《德国民法典》第170-172条的规则，即特定场景下满足特定条件则推定[5]构成表见代理，不妨认为“代理权的外观”指的就是这里所谓的特定场景下满足特定条件。 但如果没有这样的规则，那么“代理权的外观”就是一个虚无缥缈的概念。此时不妨认为“代理权的外观”和“相对人有理由相信”内涵基本相同或完全相同，“相对人有理由相信”的根据其实就是“代理权的外观”，同时“代理权的外观”须足以使得“相对人有理由相信”。《民法典总则编解释》第28条第2款关于“相对人有理由相信”这一要件要求相对人就并且只就“存在代理权的外观”承担举证责任，与这一观点也相符合。学者们关于代理权的外观的表述也大致如此。王利明认为，权利外观是指在外部有被代理人授权的表象，能够让第三人有合理的理由相信行为人已经获授权。[6]王泽鉴认为：代理权存在的外观指有一定的事实足以使得相对人信赖代理权是存在的。[7]朱庆育在“具有代理之法律外观”这一要件下提到，代理人拥有代理之法律外观以至于相对人有理由相信。[8][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克认为：授权行为的权利表象是指，依据诚实信用原则，并考虑交易习惯，第三人可以从外观上推知存在授权行为。[9] 还有人可能会把“存在代理权的外观”局限为诸如授权委托书、合同书、公章、印鉴等。可是，这样一来，后文提到的判断相对人是否有理由相信要考虑的习惯、被代理人的业务范围、代理人的层级、事项的重大程度、代理人一般应为被代理人的利益服务等因素何处安放？判断相对人是否有理由相信难道不考虑这些因素吗？《民法典总则编解释》第28条第2款关于“相对人有理由相信”这一要件要求相对人就并且只就“存在代理权的外观”承担举证责任，又如何解释？可见，这种观点不足取。 “相对人不知无权代理且无过失”是何含义？相对人不知无权代理，这个容易理解，难理解的是“无过失”是何含义。司法解释对此未作定义。此处，无过失修饰的是相对人不知无权代理，即相对人对于不知无权代理无过失，换句话说，相对人不应知无权代理；相应地，有过失，即相对人对于不知无权代理有过失，换句话说，相对人应知无权代理。依通常理解，“过失”即未尽交易上必要的注意义务；“无过失”即尽了交易上必要的注意义务。判断相对人有无过失的标准是客观标准，即应站在处于相对人地位的理性人的视角进行判断。 “存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”是什么关系？二者是不是独立的？从《民法典总则编解释》和众学者的著述中来看，二者似乎是两个独立的要件。假设“存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”是两个独立的构成要件，即在其中一个构成要件得到满足的情况下，另一个构成要件可能得到满足也可能不满足。通过下面的分析我们会发现这个假设与我们对于这两个要件的通常理解并不相符，且不合适。 第一，表见代理除了要求“存在代理权的外观”之外，还要求“相对人不知无权代理”，这意味着“存在代理权的外观”和“相对人知道无权代理”可以共存。然而，既然相对人已知道无权代理，怎么还能说存在代理权的外观呢？唯一的可能是，在判断代理权的外观是否存在时，并非考虑所有事实，而要剔除相对人知道无权代理的事实。 第二，表见代理除了要求“存在代理权的外观”之外，还要求“相对人对于不知无权代理无过失”，这意味着“存在代理权的外观”和“相对人对于不知无权代理有过失”可以共存。然而，当相对人对于不知无权代理有过失时，这时候代理权的外观还能存在吗？朱庆育没有举出具体的例子。[10]王利明举了一些例子。王利明认为，表见代理的构成要件包括相对人主观上是善意的，所谓善意即相对人不知道且不应当知道行为人没有代理权，并举出如下例子来说明：在代理权终止之后或公章被盗之后，本人在指定的报刊上采用合理的方式发出公告，且该公告能够为相对人所了解，则可以推定相对人主观上应当知道代理人不具有代理权。[11]此例中对公告形式的要求应该是想说明一个理性人应当注意到相关公告。如果认为此例中存在代理权的外观就意味着，在判断是否存在代理权的外观时，要剔除一个理性人应当注意到的行为人没有代理权的相关事实。王利明还认为，表见代理的构成要件包括相对人必须是无过失的，该构成要件的主要意义在于确定相对人在特殊情况下的审核义务，并举如下例子进行说明：手持空白介绍信能让相对人产生的信赖，以及手持被代理人的公章能让相对人产生的信赖，这两种信赖程度是不同的，前一种情况可能需要进一步的核实，后一种情况则不需要进一步的核实。[12]其他例子也大体类似。王利明认为“手持空白介绍信”构成代理权的外观，但当该外观不足以使相对人信赖时，相对人就有审核义务。但是，当“手持空白介绍信”不足以使相对人信赖时，还能说是“存在代理权的外观”吗？如果认为此例中存在代理权的外观就意味着，在判断代理权的外观是否存在时，不需要该代理权的外观足以使相对人信赖，只需要有一些代理权存在的迹象就可以了。 由上可见，如果“存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”是两个完全独立的构成要件，则意味着在判断代理权的外观是否存在时，要剔除相对人知道无权代理的事实，要剔除一个理性人应当注意到的行为人没有代理权的相关事实，且不需要该代理权的外观足以使相对人信赖，只需要有一些代理权存在的迹象就可以了。这与我们对“存在代理权的外观”的通常理解可以说是相去甚远，例如，王利明本人就认为权利外观能够使第三人有合理的理由相信行为人已经获得了授权。[13]因此，“存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”并非两个独立的构成要件，两个构成要件至少一定程度上或完全纠缠在一起。 关于二者的关系，还有一种说法是：“相对人有理由相信”包括客观方面与主观方面，“存在代理权的外观”是独立于相对人的客观方面，“相对人不知无权代理且无过失”是相对人的主观方面。《民商事合同纠纷意见》似乎就隐含有这种看法。但是，“存在代理权的外观”和“相对人对于不知无权代理无过失”均是以理性人的视角看相对人是否有理由相信行为人是否有代理权；如果有理由相信，则既可以说存在代理权的外观，说相对人无过失也没问题；如果没有理由相信，则既不能说存在代理权的外观，也不能说相对人无过失；因此很难说一个是客观方面一个是主观方面。而且，这样很难解释为什么《民法典总则编解释》第28条第2款要求相对人就并且只就“相对人有理由相信”的客观方面承担举证责任，而被代理人就不符合“相对人有理由相信”的主观方面承担举证责任。因此，上述解释并不令人满意。 本文认为有更令人满意的解释。拆分要件的主要意义在于，为建立表见代理的推定规则铺平道路。如果我国法律或司法实践中建立起类似于《德国民法典》第170-172条的规则，即特定场景下满足特定条件则推定构成表见代理，那么不妨认为“存在代理权的外观”即特指这里所说的特定场景下满足特定条件。特定场景下满足特定条件时则推定相对人有理由相信，推定表见代理成立，除非有相反证据足以推翻（主张不构成表见代理的当事人举证证明了相对人知道无权代理或有过失）。这就是“存在代理权的外观”和“相对人不知无权代理且无过失”的关系。 如果没有这样的推定规则，或虽然有推定规则但案件不涉及相关情形时，则判断是否构成表见代理还是要回归“相对人有理由相信”这一要件，首先需要了解相关的事实，然后再基于这些事实进行综合判断，且做一次判断即可。此时不妨按照下述方式理解被拆分之后的两个要件的关系。如前所述，有些事实倾向于证明相对人相信且有理由相信，另一些事实则倾向于证明相对人不相信或没有理由相信；“存在代理权的外观”对应于前一类事实，“相对人知道无权代理或有过失”对应于后一类事实，具体来讲，“相对人知道无权代理”对应相对人不相信，“相对人对于不知无权代理有过失”对应相对人没有理由相信。《民法典总则编解释》第28条第1款要求同时满足两个条件，即要求“相对人相信且有理由相信”得到证明，并且“相对人不相信或没有理由相信”未得到证明。《民法典总则编解释》第28条第2款也很容易得到解释：在相对人主张表见代理存在，被代理人主张表见代理不存在时，相对人应就其主张的前一类事实进行举证，被代理人应就其主张的后一类事实进行举证。 [1] 参见，张玉卿主编：《国际统一私法协会 国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第213页。See, The International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016, §2.2.5 Agent acting without or exceeding its authority. [2] See, the American Law Institute, Restatement of the Law, Third, Agency, April 2006, § 2.03 Apparent Authority. [3] 参见，例如，叶金强：《表见代理中信赖合理性的判断模式》，《比较法研究》2014年第1期，第87-94页。 [4] 参见，台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年第2版，第149-152页。《德国民法典》第170-173条可参见“表见代理的类型化”一节。 [5] 《德国民法典》第170-172条并未使用“推定”这一术语。但《德国民法典》第173条规定，若第三人实施法律行为时明知或应知代理权消灭的情况，则第170条、第171条第2款及第172条第2款不适用。因此，第170-172条可以理解为是一种“推定”。 [6] 参见，王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年第3版，第672页。 [7] 参见，王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2013年第2版，第302页。 [8] 参见，朱庆育著：《民法总论》，北京大学出版社2016年版第2版，第369页。 [9] 参见，[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年第41版，第252页。 [10] 参见，朱庆育著：《民法总论》，北京大学出版社2016年版第2版，第370-371页。 [11] 参见，王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年第3版，第674-675页。 [12] 同上注，第675-677页。 [13] 同上注，第672页。 |
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