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 笔者在之前的文章里探讨过，在施工合同无效的情形下，发包人能否按照合同约定主张扣留质保金的问题，对此，笔者不可能给出确定性的答案，几乎与所有的法律问题一样，只存在倾向性的意见，而无法提供确切的答案。例如，有的观点认为质保金属于法定义务，不受合同效力的影响，如此一来，如果施工合同解除，质保金条款自然不会因为合同被解除受到影响。还有观点认为质保金条款属于结算条款，具有独立的效力。总之，就司法实践中的倾向性意见来看，施工合同的效力与质保金条款具有相当程度的独立性。 在本文中，笔者着力要讨论的是“施工合同中途终止的，发包人能否按约扣留质保金”的问题。当然，笔者还是坚持一贯的讨论态度，抽象的理论讨论一则没有现实意义，二则也很难找到讨论的着力点与落脚点。因而，笔者还是借助于司法判例作为讨论的材料。当然也不得不承认，这种方式很容易将个案的观点拔高为普遍的裁判规则，这是值得我们警惕的一点。所以，司法判例只是在具体的案件事实情形之下的具体的法律适用，能够给我们提供的只是一种思路，或者只是某种倾向性意见。 例如，（2020）最高法民终337号民事判决书就认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。这很显然是按照《民法典》第五百六十七的规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”但是，质保金条款是否属于该规定之中的“结算条款”，笔者认为这也是值得商榷的。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满。当然，笔者在此不得不指出，质量保证金是与缺陷责任期相对应的，与质量保修期无关。 为此，笔者又选取了（2021）最高法民终340号民事判决，首先，该判决对于质量保证金进行法律概念上的界定，即认为质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。其次，该判决从与质量保修义务相比较的角度认识质量保证金，即认为与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。由此可见，该判决认为质量保证金属于约定义务，而非法定义务。 最后，该判决又从质量保证金所对应的“缺陷责任期”来进一步认识质量保证金，即认为建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限，自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。” 相比于（2020）最高法民终337号民事判决书，笔者认为（2021）最高法民终340号民事判决书的说理更充分，而且对于法律该表的表述也更加精准。例如保修期与缺陷责任期的区分，这在司法实践中是容易相混淆的概念，当然，对于质量保证金也有专门的部门规章予以规范。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。” 而且，《建工司法解释一》第十七条对于质量保证金的返还也有明确的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。” 作者简介：
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