司法疑难之435.非法经营罪系列研究（三）：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定问题

司法疑难之435.*非法经营罪系列研究（三）：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定问题

关键词：非法经营 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 粮食收购许可证 传销 请示 程序

【基本案情】

案例.王力军非法经营再审改判无罪案：[1]

2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，王力军主动到公安机关投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

2016年12月16日，最高人民法院作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；退缴的非法获利款六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决，撤销（2016）内0802刑初54号刑事判决，改判原审被告人王力军无罪。

巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

案例2.钟瑛非法经营再审改判无罪案：[2]

2005年8月，原审被告人钟瑛经他人介绍在绵阳市卢会公司专卖店购买产品并成为卢会公司会员。之后其前往洛阳卢会公司总部考察并接受培训。在了解卢会公司的营销模式和营销制度后，钟瑛于2005年10月申请接手解本秀在绵阳市涪城区巾帼大厦7楼开设的62号专卖店，成为绵阳五家卢会公司专卖店店主之一，店铺的租金、装修、工人的工资等均由钟瑛与其合伙人共同支出。同年11月，钟瑛向绵阳市高新区工商局申请办理了个体工商营业执照。卢会公司的会员直接向卢会公司汇款后，凭借汇款单在各专卖店进行登记、选货。各专卖店将各会员的汇款金额和填报提货单的情况报给卢会公司，卢会公司发送产品后，专卖店按照会员填报的提货单发放产品，并根据报单金额在卢会公司领取5%的开店补贴。同时，各专卖店按照卢会公司的经营模式，向前来专卖店报单或咨询的人员宣传讲解卢会公司的营销制度。2006年11月和2007年7月，河南省洛阳市工商局先后两次认定卢会公司的经营行为属于国务院《禁止传销条例》中第七条所规定的传销行为。2006年10月，钟瑛关闭其专卖店。案发后，钟瑛向公安机关退出10万元。绵阳市涪城区人民法院以非法经营罪，判处被告人钟瑛有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。宣判后，原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉，被告人钟瑛提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2009年12月23日作出（2009）绵刑终字第213号刑事判决，以组织、领导传销罪，判处被告人钟瑛有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。判决生效后，钟瑛向本院提出申诉。本院于2011年5月17日作出（2010）川刑监字第36号再审决定书，决定提审本案，并于2011年9月8日作出（2011）川刑提字第2号刑事裁定，将本案发回四川省绵阳市涪城区人民法院重新审判。四川省绵阳市涪城区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2012年3月23日作出（2011）绵涪刑再字第1号刑事判决，以非法经营罪，判处被告人钟瑛有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。钟瑛不服，向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2012年8月10日以（2012）绵刑再终字第2号刑事裁定驳回上诉，维持原判。钟瑛向四川省绵阳市中级人民法院提出申诉，四川省绵阳市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）绵刑监字第7号驳回申诉通知书。钟瑛不服，向四川省高级人民法院提出申诉。四川省高级人民法院于2015年1月20日作出（2014）川刑监字第204号再审决定，决定本案由其提审，并依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员陈某1出庭履行职务，原审被告人钟瑛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

四川省高级人民法院认为，原一、二审判决均认定钟瑛无进行传销活动的主观故意，却又认定钟瑛与卢会公司构成共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，逻辑上存在矛盾；审判程序上，依据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。依照该通知文件的规定，对钟瑛的行为是否属于非法经营行为，应当逐级向最高人民法院请示，而原审法院未经请示直接以该条规定对钟瑛定罪量刑，违反了相关程序规定。据此，四川省高级人民法院认为，原判认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的证据不足，程序违法。原公诉机关指控原审被告人钟瑛所犯罪名不能成立，再审出庭检察机关的意见亦不能成立，遂撤销原判决，改判原审被告人钟瑛无罪。

【参考规则】

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与“情节严重”应当区分独立认定，前者是类型化行为认定，而后者是个案认定。

《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当综合非法经营行为对国家安全、公共安全、公共利益、经济秩序、生态环境保护、人身财产安全等可能造成的危害程度进行认定。

前款认定，有关指导案例、司法解释或者最高人民法院的批复未明确指导原则的，依照相关规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

【规则解析】

一、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与“情节严重”应当区分独立认定，前者是类型化行为认定，而后者是个案认定

长期以来，这个问题一直被忽视。很多案件中，法院在论述“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”理由时，往往以“情节严重”来论证。该观点认为，非法经营行为必然扰乱市场秩序，因此关于是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，主要是看非法经营行为是否达到情节严重。符合情节严重标准的，应当认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该观点，实际是将严重扰乱市场秩序的“严重”认定与“情节严重”认定混同。由于“情节严重”的认定多是参照规范性文件的量化标准，这就难免容易犯下以数额认定行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的错误。如案例1王力军非法经营一案中，原审法院认为，王力军非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。该判决就是以非法经营数额的认定替代了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

我们认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定是对类型化行为危害程度的评价，而“情节严重”的认定是对个案中具体行为对市场秩序破坏程度的评价，两者应当作为不同层面的问题进行分析和认定。《刑法》第二百二十五条第一至三项规定的是已经实践检验的类型化的行为，无需对经营行为是否严重扰乱市场秩序进行专门评价。然而，该第四项规定的非法经营行为包罗万象，复杂多变，难以被一一类型化。在具体认定时，应当排除个案具体情况，从类型化的角度对行为对社会秩序的破坏程度进行评价，同时从相当性角度就行为与前三项行为对市场秩序的破坏程度进行评价。要力求避免以非法经营数额等严重情节的认定替代非法经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。

同时，从相关司法解释性文件的规定分析可知，对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当独立于“情节严重”进行认定。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，简称《国家规定通知》）第三条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的'其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”鉴于相关规范性文件对“国家规定”“情节严重”都明确了认定标准，《国家规定通知》第三条要求对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定要逐级请示最高人民法院，充分表明对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”要单独认定。该观点首次在笔者指导审理的周斌从事保安服务非法经营无罪宣告一案中提出，后来得到广泛认同。

二、《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当综合非法经营行为对国家安全、公共安全、公共利益、经济秩序、生态环境保护、人身财产安全等可能造成的危害程度进行认定

“严重扰乱市场秩序”，主要是指对市场经济秩序的严重扰乱，但从审判实践看，市场秩序不局限于市场经济秩序。对非法经营行为是否严重扰乱市场秩序，既要着眼于实际危害后果、现实危险，又要着眼于潜在危险、潜在威胁。对于与国家安全、社会稳定、公民人身安全休戚相关的行业，在认定是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，更要重视对潜在危险、潜在威胁的考察和评价。从调研情况看，我们认为，对《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当综合非法经营行为对国家安全、公共安全、公共利益、经济秩序、生态环境保护、人身财产安全等可能造成的危害程度进行认定。

如案例1王力军非法经营一案中，原审、再审法院对事实、证据认定一致，分歧在：原审法院想当然认为非法收购玉米非法经营数额较大，自然属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而构成非法经营罪。而巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，王力军的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。该再审判决没有对王力军非法收购玉米为何不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”展开具体分析，而是概括性地从相当性角度给出了结论。基于前文分析，我们认为，王力军非法收购玉米的行为，根本不可能对国家安全、公共安全、公共利益、生态环境保护、人身财产安全等造成危害，非法经营数额218288.6元，也不可能对市场秩序造成或者可能造成严重的破坏，故综合分析，不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

三、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，有关指导案例、司法解释或者最高人民法院的批复未明确指导原则的，依照相关规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示

《国家规定通知》第三条明确了在有关司法解释未作明确规定的情况下，对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定程序，即应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。如在案例2钟瑛非法经营一案中，促使四川省高级人民法院作出改判的主要理由主要有两点：一是原一二审判决均认定钟瑛无进行传销活动的主观故意，却又认定钟瑛与卢会公司构成共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，逻辑上存在矛盾；二是审判程序上，违反了《国家规定通知》的程序规定要求。据此，四川省高级人民法院认为，原判认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的证据不足，程序违法，遂撤销原判决，改判原审被告人钟瑛无罪。

需要进一步分析的是，《国家规定通知》仅明确了司法解释未作明确的情况下逐级请示，但如果是最高人民法院的指导案例或者个案批复、答复明确了指导意见，对同类案件是否还需要将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。

鉴于指导案例的法律效力等同于司法解释，对指导案例明确的意见，同类案件无需再重复逐级报请最高人民法院，这应是公认观点。然而，最高人民法院对个案作出的批复、答复，同类案件是否还需要逐级向最高人民法院请示，实践中存在不同认识。有观点认为，既然是个案批复，特别是答复，那么就不具有类案效力，严格上不属于司法解释。遇到个案情节存在差异的，仍然应当作为法律适用问题向最高人民法院请示。我们认为，最高人民法院对个案作出的批复、答复虽然不属于严格意义上的司法解释，但并不影响其指导意见的权威性、严肃性。从相关规定可知，逐级请示最高人民法院，需要下级法院审委会讨论后才能向上一级法院请示，如果同类案件都重复请示，工作量特别大。为节约司法资源，对于间隔时间不大，国家相关政策未出现重大变化的同类案件，适用法律时一般应当贯彻同一指导原则，无需重复逐级向最高人民法院请示。对于间隔时间较长，国家相关政策出现重大变化影响法律适用的，应当按照《国家规定通知》要求逐级向最高人民法院请示。

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*本文原载“刑水浮萍”2017年7月29日公众号《“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”的认定问题》。

[1]再审判决改判2017年2月14日（2017）内08刑再1号。

[2]2018年1月12日（2016）川刑再2号。