【审判规则】
行为人在未取得药品经营许可证的情况下，借用具有药品经营许可企业的名义采购药品，并通过伪造合法销售记录的方式，将药品销售给不具有购买药品资质的人，已违反了药品管理法的规定，构成非法经营罪。事发后，虽然无法查清行为人非法销售药品的价格，但参照非法生产、销售烟草专卖品司法解释的规定，可按照行为人购进药品的价格计算非法经营数额，而经调查得知，行为人购进药品的价格达七百多万元，故根据该数额认定非法经营数额，行为人非法销售药品的行为已属犯罪情节特别严重，法院据此作出判处其有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币七百万元的判决，具有法律依据。
【关 键 词】
刑事 非法经营数额 非法经营 药品 销售价格 购买价格
【基本案情】
苏X公司（南京苏X医药有限公司）的主营业务是药品销售，具有药品经营许可资质，王X平曾是该公司员工，任销售经理一职，在任职期间，其掌握了苏X公司大批客户资料，并熟悉药品采购渠道。之后，王X平为获得不正当利益，在弘瑞广场承租了一门市，作为药品经营场所，且在未取得“药品经营许可证”的情况下，借用苏X医公司的名义自经X药业（长春经X药业有限公司）采购价值七百五十万元的消咳宁片（麻黄碱类复方制剂）。之后，王X平伪造了向阜阳药业（安徽阜阳第一药业有限公司）销售药品的销售记录，而实际将药品销售给不具备购买药品资质的林X鹏（另案处理）等人，从中获利一百七十余万元。
公诉机关以王X平犯非法经营罪，提起公诉。
【争议焦点】
行为人未取得药品经营许可证，借用他人名义，采购药品后，以伪造其他公司销售药品销售记录的手段，将药品实际销售给不具有购买药品资质的人，致使大量药品流入非法渠道，社会危害性较大的，其行为是否构成非法经营罪。在行为人非法销售药品的销售价格无法查清的情况下，其非法经营数额应如何认定。
【审判结果】
一审法院判决：被告人王X平犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币七百万元。
被告人王X平不服一审判决，提起上诉称：首先，本人与苏X公司签有劳动合同，系苏X公司员工，自经X药业采购药品销售给公司客户，是履行职务行为，应由苏X公司承担责任；其次，本人虽将药品销售给了不具有购药资质的林X鹏，但仅系管理上的失误，且获利不到三十万元，一审法院量刑，没收本人财产七百万元均过重。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营；侵犯的客体是社会主义市场管理秩序；客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括：1.未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品；其他限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而对非法经营罪犯罪数额的认定，标准不一，我国法律亦无明确的规定，但可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，通过平均价、基准价等计算。
行为人在未取得药品经营许可证的情况下，借用具有药品经营资质的企业名义采购药品，并伪造其他公司销售药品的销售记录，将药品实际非法销售给不具有购买药品资质的人，其行为已违反了国家法律规定，具有非法经营性质。同时，行为人明知其行为会扰乱药品市场秩序而进行非法经营，系出于主观故意，故其行为已构成非法经营罪。至于对非法经营数额的认定，因行为人未制作真实完整的销售记录，且仅能查清部分药品的销售价格，故无法依据实际销售价格予以认定。但参照上述最高院与最高检的司法解释的规定，可依据行为人药品的购进价格认定非法经营数额。经调查并根据相关证人证言可知，行为人购进药品的价格已达七百五十余万元，故应将该数额认定为非法经营数额。综上，鉴于行为人的行为已构成非法经营罪，且非法经营数额已达七百多万元，属于情节特别严重情形，故应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【法律文书】
拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
王X平非法经营案
【案例信息】
【中 法 码】 刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·扰乱市场秩序罪·非法经营罪·本罪认定·犯罪数额 (S09050202011)
【案 号】 (2013)宁刑二终字第36号
【罪 名】 非法经营罪
【判决日期】 2013年04月06日
【权威公布】 [例：最高人民检察院2010年12月31日公布(检例第1号)]
【检 索 码】 P0714+8171JSNJ++0413C
【审理法院】 江苏省南京市中级人民法院
【审级程序】 第二审程序
【公诉机关】 南京市建邺区人民检察院
【上 诉 人】 王X平（原审被告人）
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《刑事裁定书》
公诉机关：南京市建邺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王X平。
南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人王X平犯以非法经营罪一案，于2012年12月26日作出（2012）建刑二初字第70号刑事判决。原审被告人王X平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京市建邺区人民检察院指控：2011年7月至12月间，被告人王X平在未取得“药品经营许可证”的情况下，以其承租的本市应天大街弘瑞广场8幢318室作为经营场所，借用具有药品经营许可资质的南京苏X医药有限公司的名义采购、销售药品。期间，被告人王X平从长春经X药业有限公司购进价值总计为人民币755.535万元的消咳宁片（麻黄碱类复方制剂），并将前述药品非法销售给林X鹏（另案处理）等人。公诉机关为指控上述事实，并提供了相关证据，并据此认为，被告人王X平的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人王X平对上述事实没有争议。
原审法院于2012年12月26日作出（2012）建刑二初字第70号刑事判决：被告人王X平犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币七百万元。
一审宣判后，被告人王X平不服，向南京市中级人民法院提出上诉，其上诉理由是：1、其是苏X公司的员工，与苏X公司签订劳动合同，客户与苏X公司发生业务关系，不是和其个人做业务，不应由个人承担责任；2、其只是在业务管理上存在失误，一审量刑过重；3、没收个人财产700万元过重，其获利不到30万元。
二审辩护人的辩护意见是：1、原判认定王X平借用苏X公司名义采购、销售药品不能成立，证据证实是苏X公司购买药品；2、苏X公司依照规定向长春经X公司购买755.535万元的药品是合法购药行为；3、王X平违反了行业管理规定销售药品，违规销售给林X鹏等人；4、原判量刑过重，明显有失公正，主刑过重，附加刑脱离案件的事实和法律规定。辩护人出示了徐州市云龙区大龙湖办事处大韩村居委会出具的证明以及上诉人王X平妻子的陈述，用于证实王X平的家庭情况。
出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定王X平构成非法经营罪事实清楚，证据确实充分。王X平借用苏X公司资质，擅自经营药品，实施了买卖药品的行为，有证人证言、书证等予以证实。王X平明知药品管理的有关规定，仍然违反规定，擅自买药，已经构成非法经营罪。一审法院判决并处没收财产符合法律规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理认为：上诉人（原审被告人）王X平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人、辩护人提出的系公司经营行为等不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见，经查，（1）《药品管理法》规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。上诉人王X平的供述、证人张群、湛承雪等人的证言、书证南京聚友人力资源有限公司的劳动合同书等证据证实上诉人王X平通过挂靠方式借用苏X公司药品经营资质后，从事药品经营。王X平挂靠借用许可的行为实质为无证经营，其在未经许可实际也不可能得到许可的情况下非法经营药品构成非法经营罪。（2）《药品管理法》规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。证人蔡X美等人的证言、书证安徽阜阳第一药业有限公司等公司发票核查情况等证据证实王X平伪造了向安徽阜阳第一药业有限公司等公司销售消咳宁片的销售记录，证人林X鹏、华X波等人的证言则证实王X平实际将消咳宁片非法销售给林X鹏等人。王X平伪造销售记录并将药品非法销售给林X鹏等人的行为违反了药品管理法的有关规定，亦具有非法经营性质。综上，上诉人王X平的行为已属违反药品管理法的有关规定，未经许可经营药品的非法经营行为，依法构成非法经营罪。关于上诉人、辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王X平从长春经X药业有限公司购进价值总计为人民币755万余元的消咳宁片，并将上述药物非法销售给不具备资质的林X鹏等人，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，犯罪数额巨大，社会危害较大，应当认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。证人林X鹏、华X波的证言、书证银行卡交易明细、长春经X药业有限公司开具的增值税专用发票证实仅销售给林X鹏的消咳宁片获利为170万元左右。据此，原审法院综合上诉人王X平的犯罪事实、情节和获利情况，判处其有期徒刑九年，并处没收财产人民币七百万元的量刑未违反法律之规定，量刑并无不当。辩护人出示的证据与本案犯罪事实没有关联性，不予采纳。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员意见符合本院查明的事实和法律规定，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予以维持。
本院于2013年4月26日作出（2013）宁刑二终字第36号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
