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在非法经营案件中，经常出现涉案货物在仓库还未卖出就被查获的情形，此时，非法经营的数额该如何计算？司法裁判中是非常混乱的。 （一）有的观点认为，被查扣的货物，由于还没有卖出，所以属于犯罪未遂，对被告人可以从轻、减轻处罚。 （二）有的观点认为，非法经营罪是行为犯，只要实施了购进、运输、储存等其中一个环节的行为，就构成非法经营罪的既遂，因此，即使涉案货物还被未出售就被查扣，也应当认定是非法经营的犯罪数额，是犯罪既遂。 （三）还有的观点认为，对于没有出售就被查扣的部分涉案货物，可以酌情从轻处罚。 一、认定犯罪未遂的案例 （一）（2017）皖07刑终55号：在天津茵帕利华有限公司仓库内查获的卷烟尚未销售属于犯罪未遂，应作为从重处罚的量刑情节予以考虑。 （二）（2014）秦刑终字第148号：在本案中，被查获的伪劣卷烟尚未销售，属于未遂，对上诉人张某甲可以从轻处罚。上诉人王某某、张某甲及各自辩护人提出被查获的伪劣卷烟尚未销售，属于未遂的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。 二、认定犯罪既遂的案例 （一）（2018）陕刑终169号：鉴定意见书证明，鉴定机关依据市场询价结果，对本案查扣的药品按照最低询价计算上诉人非法经营数额，并非上诉人所提的依据市场最高价对查扣药品计价，故原审判决认定上诉人非法经营数额并无不妥。 （二）（2015）钦刑二终字第127号：非法经营行为包括一系列环节，经营者非法购进、运输、储存卷烟等行为属于经营行为的中间环节，对此也应认定为是非法经营行为。根据法律的规定，非法经营行为侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序，只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即构成犯罪既遂。非法收购之后是否运输，运输之后是否销售完毕，以及是否再将货物销售出去获利，不影响犯罪既遂的认定。上诉人及其辩护人提出上诉人属犯罪未遂的理由不成立，本院不予支持。 三、认定可以酌情从轻处罚的案例 （一）（2017）黑02刑再3号 ：原判认定扣押的药品属于未遂有误。鉴于被扣押的药品尚未销售，对原审被告人高树斌可酌情从轻判处。 （二）（2016）黑0108刑初107号：本案中被告人周旭、吕婵香在明知烟草制品需要经专门许可方可经营的情况下，仍无视法律规定，大量收购卷烟以销售牟利，被告人王某甲、刘某某在明知周旭系无烟草专卖许可证非法销售卷烟的情况下，为其提供储存及运输帮助，虽有部分卷烟尚未销售出去，其牟利的目的并未实现，但其收购行为及帮助行为，符合本罪的构成要件，侵犯国家卷烟专卖制度，因此应认定犯罪行为既遂。至于是否完成销售行为，只是造成的危害后果不同，应作为量刑情节予以考虑，可酌情从轻处罚。 |
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