|
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
一、非法经营罪未遂认定问题
通过最近在办案中总结各级法院对非法经营罪是否存在未遂认定的裁判观点，发现近几年来，非法经营案件中涉及烟草制品居多，而且呈上升趋势，但是，对于这些案件所引发的相关法律问题还未形成统一认识，尤其在非法经营罪的未遂既遂认定上，只有很少一部分法院认定未遂，绝大多数法院持否定态度。而其中占主流的否定理由为，非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营活动中的购买、储存、运输等任何一个环节，就侵害了国家对市场经济的管理秩序，对于情节严重的，即构成非法经营罪既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，只能对量刑有所影响，但并不影响非法经营罪既遂的成立。这种俨然有失偏颇的观点，会在司法实务操作中造成很多障碍。
二、以案例引申对否定未遂理由的反驳
（一）在上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第464号刑事裁定书
二审法院对于辩护人提出“涉案卷烟由于在转移运输途中被查获，尚未销售出去，应认定为未遂”的辩护意见，给出的终审意见为“只要行为人实施了非法经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即属非法经营既遂”。而对这种“行为犯一经实施该行为，即告既遂，不存在未遂”的观点，笔者认为，我国刑法分则中的任何一个罪名，一经实施，无论是否实施完毕，都会从不同程度对相对应的法益造成侵害，如果每个侵害到刑法所保护的法益的行为都认定为犯罪既遂，既是对犯罪既遂理论的片面理解，也使得犯罪未遂理论在我国刑法学中失去存在的根基。与司法实践中绝大多数观点不同的是，刑法理论中的行为犯本身即存在未遂、既遂之分。根据刑法学界的通说，“行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”。换言之，行为犯的既遂虽不要求造成实际的、物质的、有形的犯罪结果，而是以该行为实施完毕作为其既遂标志，但是行为的完全实行终了需要历经一个完整过程。具体言之，只有当行为的实施达到一定程度，并对法益的侵害或威胁程度达到刑法所调整的实质要求，才能视之为行为实行完毕，从而以该行为既遂论处。
以在司法案例中存在的相当数量的无证非法运输烟草制品行为为例，从非法经营罪所包含的运输的涵义来说，一个完整的运输行为，应当包括装货、卸货、由一个地点运送至另一个目的地，并且该运输行为必须达到刑法需要规制的‘情节严重“的程度，对于”情节严重’的界定，根据2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】7号）中规定：‘非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；非法经营卷烟20万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的’。在上述诸条件均具备的情况下，才能视为运输行为的真正完成，即该行为既遂，反之，则应认定为未遂。在非法经营罪中，经营行为包括除如前所述“运输”行为之外的收购、加工、生产、储存、销售等多种行为表现方式，如同对运输行为的阐释一样，这些具体的行为方式同样存在实行完毕与未实行完毕两种状态，因而也同样存在未遂和既遂情形。如果按照司法实践中绝大多数的观点，“行为一经实施，即构成犯罪既遂”，那么就是对上述具体行为方式所呈现出的不同形态采取了选择性回避的做法，既与行为犯未遂既遂的理论学说相冲突，也违反了罪刑法定原则，不当的扩大了处罚范围，有违刑法的谦抑性。
（二）在青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211刑初1100号刑事判决书
法院针对辩护人提出“部分卷烟未销售，应认定为未遂”给出的最终意见为“被告人明知烟草制品必须经过许可才可以经营，仍然无视法律而在未获得许可的情况下购买卷烟以销售牟利，虽然有部分卷烟未及销售，但其收购行为已扰乱市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，故其行为构成犯罪既遂”。在这种标志性的司法裁判观点中，“非法经营行为”被抽象的看作“非法侵犯经营方面的管理秩序”，只要任一行为对该秩序有所侵害，就会被定性为非法经营罪既遂。
但是，无论从何处入手进行解释，非法经营行为都是一个包含了收购、生产、储存、运输、销售等多个环节的汇集式行为，每一个认定为非法经营罪的案件，实质都是对各个具体行为的司法评判，没有这些具体行为的存在，也就不成立非法经营行为，从而也不存在进行规范的意义。而不管是哪一个环节，都存在未遂形态。然而这一观点，仅被极少数法官所采纳。代表性的是山东省枣庄市山亭区法院（2017）鲁0406刑初142号判决，被告人在运输途中被查获，法院最终认定“被告人在贩卖卷烟过程中由于意志以外的原因尚未销售即被查获，其行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。
（三）非法经营行为是通过买卖从而获得利润的行为
由于该罪名设立在“破坏市场经济秩序罪”之下，注定其与经济活动不可分割。在济南历下区人民法院（2015）历刑二初字第9号判决书中，法院给出的最终意见为“现场查扣的卷烟虽尚未销售，但也属于非法经营的行为，不宜认定为未遂”。笔者认为以此判决为代表的大多数观点即是模糊了非法经营行为未遂既遂的边界，偏离了非法经营的实质。经营行为的根本目的在于获取利益，而非法经营行为由于重在“非法”二字，意味着为追求非法利益的获得，必定会扰乱市场秩序。概言之，牟取到非法利益才是非法经营的实质属性。上述案件中的卷烟处于“储存”状态，而收购、储存、运输均是为实现买卖从而获得非法利益的前期准备行为，如果处于这些状态中的卷烟并未被销售出去，因而也就未牟取到非法利益，非法经营罪的实质属性未被触及，非法经营罪所保护的法益-经济管理活动和市场经济秩序尚未被侵犯，则不应将该行为认定为非法经营罪既遂。
同理，在一些案件中查获的烟草制品是行为人用来自己使用或者作为礼品赠送他人，这样的行为明显不属于经济活动，更不会对刑法所保护的市场经济秩序造成扰乱，因此，在司法实务中也不能做为非法经营罪论处。
三、结语
综上，司法实践中不应对“非法经营”仅作字面的文义理解，或者将“非法经营行为”抽象化，从而将各个单独行为都妄断为非法经营罪既遂，从具体犯罪事实出发，充分分析该行为的实行状态、对法益的侵害威胁程度，根据立法的原意，综合评判未遂或既遂形态，才能得以贯彻罪刑法定原则与刑事司法政策。 编排/郗博鸣 责编/孙亚超 微信号：elesun724
|
