李永红丨无罪辩词06-串标案无罪辩护意见书

夏日windy 2022-12-10 发布于浙江

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案情摘要：某地产公司总经理程某某涉嫌串通投标罪被刑事拘留，全案涉及多家房地产公司共计16人被立案侦查并刑事拘留。程总被拘后，公司法务部门协同家属立即委托本人为其辩护。在侦查程序中，辩护律师既不能阅卷也无权调查，近乎“盲辩”。在受理委托后立即前往看守所会见嫌疑人，通过公开途径搜集涉案土地出让资料，决定对本案采“原则之辩”方法做无罪辩护：依罪刑法定原则，提出政府以拍卖或挂牌出让方式出让国有土地使用权的，无论竞拍、竞价人是否串通压价、是否违反拍卖法和土地使用权挂牌出让规定，都不构成犯罪的意见，并向侦查机关提交了“无罪辩护意见书”。侦查机关先将嫌疑人取保候审，数月后以没有犯罪事实为由撤销案件，无罪辩护成功。

关键辩点：无罪辩护罪刑法定原则土地使用权出让串通投标

辩护文书：辩护词共计4800字（个人和公司信息已作脱敏处理）

程某涉嫌串通投标案无罪辩护意见书

市公安局某区分局：

受当事人程某委托，律师事务所指派我担任其在刑事诉讼侦查程序中的辩护人。经依法会见当事人听取其陈述辩解，查阅市国土资源局某区分局公开发布的某政储出〔2017〕XX号国有建设用地使用权挂牌出让公告等政府文件资料，认真研究国家法律和最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编制的刑事审判指导案例，辩护人认为，某某地产公司程某等当事人的行为不构成任何犯罪，不应追究刑事责任，应当撤销案件。为维护当事人合法权益、避免刑及无辜，支持公安机关依法正确办理案件，现发表如下无罪辩护意见，恳请贵局采纳。

一、程某等人的行为既不构成串通投标罪，也不构成其他任何犯罪，根据罪刑法定原则，不应追究刑事责任，应当依法撤销案件

我国《刑法》第223条规定，投标人相互串通投标报价、损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，是串通投标罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本罪的犯罪客体是我国《招标投标法》规定的招标投标市场秩序。本案当事人根本没有实施任何投标活动，其行为没有侵害招标投标市场秩序，不构成串通投标罪，其行为亦未触犯刑法其他任何罪名。

1．本案不存在任何招标投标活动，因而不可能存在串通投标罪

我国《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。国土资源部2007年根据物权法、土地管理法、城市房地产管理法和土地管理法实施条例的规定修订了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，其第二条规定了国有建设用地使用权出让的三种法定方式即招标出让、拍卖出让、挂牌出让，并且对三种出让方式分别做出了详细的定义：本规定所称招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为；本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为；本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

以上法律和规章的规定表明，招标、拍卖、挂牌这三种出让方式是并列的互不包容的三种不同法律行为，招标、拍卖分别受《招标投标法》、《拍卖法》等法律规制，挂牌出让行为尚无国家立法，只有行政规章规制。

根据市国土资源局某区分局公开发布的某政储出〔2017〕XX号国有建设用地使用权挂牌出让公告等政府文件资料，本案涉案地块某区某街道住宅地块的国有土地使用权采用的是挂牌出让方式，并未采用招标投标方式出让。

既然本案涉案地块未采用招标投标方式出让国有土地使用权，那么当事人也就不可能参与不存在的招标投标活动，他们的行为因而就不可能触犯刑法构成串通投标罪。

2．本案当事人的行为也没有触犯刑法规定的其他犯罪

如前所述，我国城市房地产管理法第13条将土地使用权出让明文规定为拍卖、招标或者双方协议等三种方式，而国土资源部在此基础上又进一步通过《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》将国有土地使用权出让规定为招标、拍卖和挂牌三种方式。2006年实行的《省招标投标条例》第八条也明确规定：对土地、矿产等有限自然资源开发利用达到规定标准的，政府及其有关部门选择投资人、经营人或者承办人必须通过招标的方式确定，法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的，从其规定。既然国家的立法城市房地产管理法明文规定了土地使用权出让可以采用拍卖等方式，那么无论是按照国土资源部的规章还是按照本省的招标投标条例，本案涉案地块土地使用权的出让不采用招标方式而采用拍卖或挂牌方式是完全合法的。

本案涉案地块采用的挂牌出让是我国城市国有土地使用权出让活动中被普遍采用的方式，依国土资源部的规定，挂牌的法定内涵更接近于拍卖方式而明显不同于招标方式。我国对挂牌出让方式进行的土地使用权出让行为尚无专门的立法规制，即使适用比较接近的《拍卖法》规定，也因为刑法没有规定串通拍卖罪、《拍卖法》第65条只对串通拍卖规定了民事和行政责任而未规定刑事责任进而无法成立其他任何犯罪。

3．市国土资源局某区分局公开发布的某政储出〔2017〕XX号国有建设用地使用权挂牌出让文件二《某区国有建设用地使用权挂牌出让须知》第23条关于挂牌出让适用《招标投标法》的规定，明显属于该行政部门自己的错误理解，地方政府行政部门的规范性文件是否合法本身就应接受司法审查，其内容对刑事司法当然没有拘束力

如前所述，招标和拍卖、挂牌完全属于内涵、外延不相同的法律概念，本次土地出让采用的不是招标方式而是挂牌出让方式，当然不应适用《招标投标法》的规定。无论是按照《地方政府组织法》的规定还是按照《立法法》的规定，地方政府部门根本就无权解释法律，更不允许错误适用法律，尤其是地方政府部门既无权适用刑法，其制定的规范性文件也无刑事法效力。因此，市国土资源局某区分局土地出让文件中关于适用《招投标法》的内容不应成为刑事司法的根据。

4．刑法第223规定的串通投标罪是叙明罪状而不是空白罪状，刑事司法适用刑法时应当直接适用刑法条文对罪状的规定，而不应适用刑法没有明确授权的其他规定

我国刑法对犯罪构成要件的表述，在立法技术上可以分为叙明罪状和空白罪状等。采用叙明罪状的，在刑事司法中应当直接适用刑法条文的明文表述判断行为是否构成犯罪；只有在刑法采用空白罪状时，才可以按照刑法规定引用其他“国家规定”判断行为是否符合犯罪构成要件。而刑法条文第223条对串通投标罪的构成要件已明确做了具体规定即本罪只适用于招标投标行为，在立法技术上属于叙明罪状，不是空白罪状。在此情况下，无论是当地政府部门还是公安司法机关，都不得滥用职权将刑法明文规定的犯罪构成要件通过适用其他规定而加以改变。如果可以这样的话，罪刑法定原则将被破坏，罪刑擅断将导致刑及无辜。

5.我国刑法实行罪刑法定原则，法无明文规定的行为不应当被擅自入罪，当事人的行为没有被法律明文规定为犯罪，因而不应定罪处刑

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条规定的罪刑法定原则意味着类推定罪的制度已被明文废除，这是法治原则在刑法中的体现。既然我国刑法只把串通招投标行为规定为犯罪而没有把串通拍卖竞价行为规定为犯罪，那么，把其他行为当做串通投标罪处理的做法，是没有任何法律依据的类推定罪做法。

二、按照最高人民法院刑事审判庭审定的有关指导案例，本案行为不构成串通投标罪或其他犯罪

最高人民法院刑事审判第一二三四五庭2017年3月编辑出版的《刑事审判参考》总第106集所载第1136号指导案例《张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案——在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性》指出：串通竞买、低价获得国有建设用地使用权的行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件。针对有人提出构成串通投标罪的意见，经最高人民法院刑一庭法官审编的该指导案例认为：“挂牌竞买不能等同于招投标……法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪”。“刑法第二百二十三条的规定显然将串通投标罪限定在招投标领域。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑法扩张解释的适用在部分条款中虽不可避免，但应该遵循基本的文义解释规则。换言之，对法律概念进行扩张解释不能远远超出概念的核心含义，解释结论要在一般公民的预测可能性范围之内。否则，抛开概念的基本语义，完全从处罚必要性的角度进行扩张解释，容易滑向类推适用的境地。”“挂牌出让与招标出让无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异”。“在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标而予以定罪的空间”。

经最高人民法院刑事审判机构认可的案例，其案情与本案完全相同。既然最高人民法院都认为此类情形不能定罪处刑，那么对本案当事人的行为当然也不能认定为串通投标罪或其他犯罪。

三、程某等人没有串通竞买竞价的主观故意和客观行为

如前所述，本案不构成串通投标罪或其他犯罪。另外，据当事人陈述辩解，本案当事人也没有串通竞买竞价的故意和行为。

1．程某作为挂牌出让活动中代表公司参与土地使用权竞价的工作人员，没有串通竞价及压低地价的主观故意

在本案中，地产公司总经理程某等三人于挂牌出让竞价日13时左右赶到区公共资源交易中心附近宾馆时，其他四家房地产公司人员早已到场，在程某三人到场前，这四家公司的商议情况，程某三人并未参与，对他们商议的内容既未作出明确的口头应答，也未作出任何书面承诺，备忘录上只盖有先行到场的一家公司的印章，而无其他公司的签章。也就是说，此时只有一家的意思表示，各方之间尚未达成最终的一致意思表示。至于程某等代表公司与其他开发商达成业务并表、财务投资等意向，都是房地产行业中不为法律禁止的常见做法（房地产项目获取后，引入财务投资人是行业惯例），他们的此一做法是出于财务投资合作的被动卷入，没有与其他竞价人有相互串通压低价格的主观故意。程某等人参与土地挂牌出让竞价活动，并在竞价过程中根据本公司的预期采取观望行为，其主观心态没有串通压价的直接或间接故意。

2．程某等人没有串通竞买压价的客观行为

事实上，该块土地的具体位置、容积率和周边环境对将来开发商品房品质的限制因素客观存在，相比周边商品房每平方米2万多元的售价，该地块的利润有限。在客观上，程某等人在竞价过程中只是根据本公司房地产开发经营理念采取了观望行为，不能因为他们的此一做法而认定其与其他竞价人有相互串通压低价格的行为，并且土地成交价格已经属于合理水平，并没有对国家利益造成重大损失。

因此，程某等人在涉案地块挂牌出让过程中，基于成本和利润、房地产同行合作等考虑所采取的相应行为，既非串通投标行为，也不属于串通竞价行为。

综上所述，本案程某等人的行为既不符合串通投标罪的法定犯罪构成要件，也不构成任何其他犯罪。根据我国刑法规定的罪刑法定原则，依据刑事诉讼关于经过侦查发现当事人没有犯罪行为应当撤销案件的规定，请求贵局依法对程某等人涉嫌串通投标罪一案撤销案件。

以上意见希采纳为盼！

辩护人：李永红律师

二O一八年三月某日

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作者简介

李永红

曾任浙江工业大学法学院副院长律师学院执行院长

现任上海精诚申衡律师事务所全国管委会主任

执业履历：

在检察机关工作13年，曾担任副检察长、公诉处长。
从事法学教育20年，曾担任法学院副院长，主编教材《法理学》，副主编教材《刑事诉讼法》，撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库，独著《刑事司法论》，核心期刊发表论文十多篇。
执业律师19年，辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。

教育背景：