李永红：无罪辩词05-为虚增业绩环开发票不构成虚开犯罪

夏日windy 2022-12-10 发布于浙江

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案情提要：上市公司因产品落后、研发不力而业绩下滑、出现亏损，大股东为防止退市而指令公司董事会必须美化财务报表维持账面营利。董事会为此成立专门小组确定分工，通过循环贸易虚增业绩。有关部门在调查大股东时发现上市公司前述问题而移送公安机关，公安机关以虚开增值税专用发票罪立案侦查并拘捕了董事长等一众人员。

关键辩点：

虚增业绩环开发票非法定目的犯结果犯无罪辩护虚开增值税专用发票

辩护文书：

节选自同类案件辩护意见书，本文5268字

董事长被控虚开增值税专发票案无罪辩护意见书

律师事务所接受嫌疑人家属委托并经其本人确认，指派本所执业律师李永红担任其辩护人，依法为其提供刑事辩护服务。经会见当事人听取其供述和辩解，查阅案卷材料，研究相关法律，辩护人对起诉意见书关于涉嫌虚开增值税专用发票的事实认定和起诉意见不能认同。辩护人认为，上市公司在大股东授意下为虚增业绩而发起循环贸易、环开发票，主观上不以骗抵增值税款为目的，客观上未造成国家增值税款实际损失，无论在行政法上是否虚开性质，在刑法上都不构成虚开增值税专用发票罪。为维护当事人合法权益，支持司法机关公正办案，特发表以下辩护意见，恳请采纳。

一、为虚增业绩而环开发票系上市公司的单位行为，不应认定为自然人个人行为

本案在卷证据足以证实，大股东为防止公司连续亏损而被退市，授意公司董事会通过循环贸易虚增业绩维系账面虚假营利。本案虚开增值税专用发票以虚增公司业绩，系公司实际控制人和公司决策机关决定并以公司名义实施且利益最终归属于公司的，虚开发票、虚增业绩不是本案当事人的个人行为，应当认定为上市公司的单位行为。

1.循环贸易、环开发票，系公司实际控制人决策并部署实施，由上市公司总经理、财务负责人设计，以上市公司单位名义实施的行为，充分体现了上市公司的单位意志

财务负责人供称虚开增值税专用发票的事情是公司高层集体决议的，他是具体的执行者和设计者之一。据其供述，在早年的重组过程中，为实现对赌业绩，就曾设计过虚开专票虚增业绩的操作方案，本次如法炮制并找到了中间人负责提供上下游公司配合环开发票。董事长供称去上市公司任职之后发现公司的实际业绩不佳，大股东对财务报表提出具体要求，也就是要通过财务造假要让上市公司盈利。总经理也证明，为虚增业绩而循环贸易、环开发票，是由公司大股东亲自决定部署、由分管财务的副总和财务部门负责人设计实施的。证据足以证明环开发票以虚增业绩体现了上市公司决策机关的单位意志。

2. 循环贸易、环开发票，系上市公司工作人员依职务实施，属上市公司的单位行为

副总经理和财务负责人也供称，早在当事人董事长入职之前，公司为满足对赌协议要求、为维持公司的融资贷款和年报过审而存在循环贸易虚增业绩的情况；在董事长入职以后，为了完成大股东确定的财务报表要求，公司成立了一个年度报表小组，由公司董事长、总经理和副总经理、部门负责人等人组成，落实财务造假，一年四个报表在最终敲定并公告之前都要给大股东汇报。证人也证明，公司及各子公司开具增值税专用发票、走账等均是根据公司安排、按照公司规定履行职务。

3. 循环贸易、环开发票是为了上市公司账面盈利，利益归属单位

董事长称，如果不造假，上市公司面临的问题就是会退市，这是所有参与在上市公司的人都不可以接受的，其中也包括大股东本人。其他证据相互印证，证明公司虚开增值税专用发票的目的就是虚增业绩，“美化”财务报表，避免公司退市。虽然公司有些员工在虚增业绩过程中个人获得了巨额利益，但是上市公司决策层并不知道员工从中获利的情况。对于上市公司而言，其最大的利益就是避免公司退市，个人从中获利与上市公司实现自己的利益并不矛盾。上市公司为虚增业绩而环开发票，固然需要多交巨额增值税款，但作为上市公司，最大的利益就是避免因业绩不佳而退市，事实上最终实现了避免退市的目的。因此，上市公司循环贸易、环开发票的利益最终归属上市公司。

综合以上分析，案涉行为无论是否构成犯罪，都不是嫌疑人的个人行为，而是上市公司的单位行为。

二、上市公司环开发票的目的不是为了骗抵国家增值税款，客观上也没有给国家增值税款造成实际损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪

根据最高人民法院、最高人民检察院有关规范性文件和批复精神，虚开增值税专用发票罪的成立，主观上须有骗抵税款目的，客观上须对增值税款造成损失。而本案所涉单位上市公司的目的不是为了骗抵税款，而是为了虚增业绩以保持公司账面上盈利以避免公司退市，客观上实施了环开发票虚增业绩的行为。在没有纳税义务的情况下向国家多缴纳了增值税款而无论下游受票企业有无抵扣都不会给国家增值税款造成损失。上市公司的行为系典型的有实际生产经营活动的企业为了虚增业绩等非骗税目的且没有造成税款损失的行政违法行为，依法不应当认定为虚开增值税专用发票犯罪。

1. 上市公司的目的是为了虚增业绩，不具有骗抵国家增值税款的犯罪故意

上市公司在此前吸收合并其他公司时为了完成对赌协议要求，就有员工为虚增业绩而循环贸易、环开发票。对赌协议结束后，当事人董事长入职后，在实际控制人大股东的坚持下，为“美化”财务报表保持账面盈利以避免退市，他们继续采用同样方式虚增业绩在卷其他证据也证明，上市公司的目的就是虚增公司业绩，维持账面盈利状态，避免出现亏损戴ST的帽子并退市。为了维持账面盈利状态，上市公司不但不能骗抵国家税款，还必须多交增值税，明显不具有骗抵国家税款的目的。

2. 上市公司以环开方法虚增业绩，先由出票方在没有真实纳税义务的情况下多交增值税再由受票方将多交的税款抵扣，没有也不可能给国家增值税款造成损失，为了维持账面盈利必然多开销项少抵进项，不但没有造成国家增值税款损失而且还使国家多收了增值税款

增值税是以商品（包括应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。上市公司虚增业绩的实质就是虚增商品在其公司流转过程中的增值额即虚增公司利润。虚增公司利润，也就是虚增了商品在公司这一环节流转时的增值额，虚增了增值税的计税依据，必然导致公司在没有真实纳税义务的情况下多交增值税。即便下游公司受票后申报抵扣，也限于抵扣出票方在没有纳税义务的情况下向国家多交的税款而不可能给国家税款造成损失。以上市公司某年财务造假虚增业绩的情况为例，该年度上市公司实际上亏损了8亿元，要达到盈利5000万元，必须增加30亿元销售收入的财务造假，来实现8.5亿元的净盈利，和实际亏损的8亿元相抵以后财务报表上显示就显示盈利5000万元。上市公司实际亏损8个亿，进项比销项多8个亿，不但不需要缴纳增值税，还有8个亿进项的留抵税额。上市公司采用虚开增值税专用发票的方式虚增业绩，实现利润5000万元，就必须虚增30亿的销项，虚开30亿的增值税专用发票，并根据30亿的销项缴纳增值税。上市公司为了实现5000万的利润，不但8个亿进项的留抵税额全部抵消，而且还因30亿的销项缴纳数亿元的增值税，不但不可能造成税款损失，而且还多交了巨额增值税。

上市公司采用的方式有二：其一，上市公司在获得银行贷款或向他人融资后发起循环贸易，与中间人A控制的公司签订购销合同将货款支付给A公司，A公司开票给上市公司，中间人A公司再与中间人B公司做同样的交易，中间人B公司再与上市公司如法炮制，最终资金通过A.B公司回到上市公司。其二，上市公司与中间人A控制的公司签订虚假的采购合同并制作虚假的出库单，上市公司付款给A公司并取得发票，上市公司再与另一中间人B控制的公司签订虚假购销合同获得货款并开具发票，B公司支付上市公司的货款正是A公司从上市公司所得货款。在整个交易流程中，各方都没有真实的货物交易，虚假采购和虚假销售构成资金循环流动、发票循环开具，中间人从上市公司获得一定比例的手续费。

第一种模式图示：

第二种模式图示：

不管采用哪种模式，都不属于走逃式暴力虚开，各销售环节均在没有纳税义务情况下申报纳税，抵扣不可能超过所交税款，不可能给增值税款造成损失。对此，《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》（2004年）明确规定，这样的环开行为不认定为虚开增值税专用发票犯罪行为。在这种虚增业绩的模式中，上游公司开发票给上市公司，上游公司依法缴纳增值税，上市公司作为成本进行抵扣，两者金额相当，不可能给国家税款造成损失。上市公司为提高销售数额虚增业绩，需要开更多的发票开给下游公司，销项远远多于进项，上市公司才可能“美化”报表，维持账面盈利，才能实现不退市的目的。上市公司与下游公司没有真实交易发生，本身没有纳税义务，其虚开大量发票给下游公司，实现账面盈利，必然要多交巨额税款给国家。无论下游公司有无抵扣，都不可能超过其多交的税款因而不可能给国家税款造成损失。对此，精于财务税务的财务负责人称：我知道伪造业绩的行为违反了税法，如果公司只是为了提高业绩但不是为了偷税漏税那就只会受到税务行政处罚，如果公司为了偷税漏税就要受到刑事处罚了，伪造业绩对并购方的影响就很大了，对股民也会造成很大的损失，如果证监会知道的话就会面临退市。这种认识与税法和刑法的规定是相符的，说明当事人在主观上有行政违法的认知而无刑事犯罪的故意。

最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（2020年7月22日）指出：“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》（2004年）认为：“刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处”，并指出“对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。”最高人民法院《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》（刑他字〔2001〕36号）明确指出：“被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。”根据这些规范性文件和批复的精神，本案所涉上市公司的行为只是税法上的一般行政违法行为，尚不构成涉税犯罪。

三、根据国家政策和现实情况，对单位和个人均不追究刑事责任而由税务机关对公司行政处理更有利于实现三个效果的统一

无论本案中的虚开行为如何定性，都是上市公司的单位行为，不是个人行为。根据刑法平等适用原则，不能只追究个人的责任而不追究单位的责任；按照罪刑法定原则，无论单位还是个人都不构成虚开增值税专用发票罪；该上市公司虽然业绩不佳，但仍然有大量真实的经营活动，其控股股东为国资企业，属地政府也有决心给予扶持，如果追究单位的责任，则上市公司将会面临退出股市的风险，就有可能给股民和社会造成更大损失。

中共中央国务院2016年11月4日《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确提出“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”，本案所涉上市公司是国有控股的上市公司，“两个毫不动摇”均适用于该公司；最高人民检察院在2020年7月22日发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》强调要依法保护企业正常生产经营活动，落实“少捕”“少押”“慎诉”的司法理念，上市公司及其员工没有骗抵国家税款的犯罪目的，其行为亦不存在给国家税款造成损失的可能，依法不应认定为虚开增值税专用发票犯罪行为。

在定罪要件不符的情况下，不追究上市公司及个人的刑事责任，不仅符合罪刑法定原则，而且符合中央“两个毫不动摇”的要求和“六稳”“六保”的政策。据了解，政府欲挽救上市公司，正在采取措施促使上市公司重组。综合考虑办案的法律效果与社会效果、政治效果的统一，本案以对单位和个人均不追究刑事责任而由税务机关对公司酌情行政处罚更为适宜。

综上所述，辩护人认为，通过循环贸易虚增业绩系由上市公司实际控制人决定并部署实施、利益亦归属于公司的单位行为，不能认定为个人行为；上市公司主观上没有骗抵税款的犯罪故意，客观上没有给国家增值税款造成任何损失。无论单位还是个人，都未犯虚开增值税专用发票罪，起诉意见书关于嫌疑人个人犯虚开增值税专用发票罪的起诉意见不能成立，请求对嫌疑人涉嫌虚开增值税专用发票事实依法作出不起诉处理。

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作者简介

李永红

浙江工业大学律师学院执行院长

上海精诚申衡律师事务所全国管委会主任

执业履历：

在检察机关工作13年，曾担任副检察长、公诉处长。
从事法学教育20年，曾担任法学院副院长，主编教材《法理学》，副主编教材《刑事诉讼法》，撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库，独著《刑事司法论》，核心期刊发表论文十多篇。
执业律师19年，辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。

教育背景：