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牛牛金融 吴亚檑 IPO同业竞争问题是证监会对拟上市企业进行审核的重点内容，同业竞争关系的存在可能会出现控股股东利用控制与从属关系作出有损于上市公司利益的决定，进而损害少数股东利益，甚至阻碍整个资本市场的长远发展。 因此，证监会对拟上市公司的IPO中有关同业竞争均有详尽和严格的要求，一旦同业竞争被认定，则会对上市公司构成实质障碍，是审核和监管红线，需要得到规范与解决。 1 注册制审核理念下 IPO同业竞争审核放宽 同业竞争是指拟上市企业与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事相同或相似的业务，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。但关于同业竞争的认定，主板和注册制板块也存在差别。 2018年6月，证监会发布的《IPO审核51条问答指引之首发审核财务与会计知识问答与非财务知识问答》（以下简称：IPO审核51条问答）中规定，同业竞争的“竞争方”主体是指发行人控股股东、实际控制人及其全资或控股的企业，发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业”，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等确定充分合理的是否同业的划分标准。 如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属拥有“同业”应认定构成同业竞争。控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人从事相同或相似业务的，原则上认定为构成同业竞争。 2020年，证监会发布了《首发业务若干问题解答（2020年修订）》（以下简称：《首发问答》），相较于IPO审核51条问答，新增了在认定是否构成同业竞争时应遵循实质重于形式原则，其次是对于发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，删除了原则上认定为同业竞争的表述。 2020年，IPO注册制改革落地，《科创板首次公开发行股票注册管理办法》《创业板首次公开发行股票注册管理办法》（以下简称《注册管理办法》）中将发行条件中对同业竞争的要求修改为“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”。且科创板及创业板公司的再融资也参照首次公开发行股票规则执行，可见科创板、创业板注册制放宽了对同业竞争的要求。 而重大不利影响的同业竞争在《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（简称为《科创板上市审核问答》）中列举了两类，一类是存在非公平竞争、利益输送、让渡商业机会、对未来发展存在潜在影响等情形的同业竞争；另一类是竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达到30%以上的同业竞争。 综上，主板要求：发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。创业板、科创板要求：发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响同业竞争。 2 IPO同业竞争问题 审核关注三大要点 同业竞争构成A股IPO的实质性障碍，从监管部门审核的案例分析，关于同业竞争的审核主要具体关注如下要点： 1、是否存在替代关系； 2、是否存在现实或潜在的利益冲突，是否可能争夺拟上市企业的商业机会； 3、对于控股股东、实际控制人控制的与拟上市企业从事相同或相似业务的公司，拟上市企业还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。 案例分析： 1、东和新材（撤回，2次问询均关注同业竞争）： 申报材料显示，发行人董事、监事、高级管理人员及其亲属控制或施加重大影响的其他企业共19家。发行人的关联方中存在相同或相似业务的企业和发行人实际控制人及其一致行动人亲属投资的企业共9家，其中海城市华林运输有限公司、凤城市宝山镇华山采采石场、海城市华胜进出口贸易有限公司未实际开展经营。 审核部门要求补充披露前述9家与发行人从事相同或相似业务的关联方的情况，说明相关企业与发行人相同或相似业务报告期内营业收入、毛利的具体情况及占发行人主营业务收入或毛利的比例；补充说明发行人与控股股东、实际控制人及其关系密切人员所控制或投资的企业在资产、人员、技术、经营场所、知识产权、财务管理等方面的重合情况，是否对发行人独立性产生重大影响。 同时，审核要求按照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题5的要求，结合发行人目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中进一步充分披露未来对上述可能构成同业竞争的资产、业务的安排，说明避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施是否切实可行，并对公司实际控制人及其一致行动人出具的《关于避免和消除同业竞争的承诺函》的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分披露。 2、速达股份（被否，4次审核均关注同业竞争） 郑煤机为速达股份第二大股东，郑煤机控股子公司郑州煤机综机设备有限公司（“综机公司”）主营业务为液压支架及其零部件的生产和销售、液压支架的维修与再制造。综机公司的液压支架维修与再制造业务与速达股份存在业务重合的情况。发行人维修与再制造业务与综机公司为客户提供的维修服务实质性差异较小，均提供整套液压支架或部分零部件的维修，根据成本加成确定价格，质保期一般为12个月，部分为6个月。 2015年在新三板挂牌时，郑煤机出具了《关于避免同业竞争的说明及承诺函》，2019年11月，发行人股东大会通过《关于避免同业竞争的说明及承诺函》的议案，变更的主要内容系综机公司仍可持续经营液压支架维修业务。 审核部门要求发行人补充说明在首发申报前变更郑煤机关于避免同业竞争承诺的原因及合理性，结合变更承诺时相关规则说明是否存在刻意规避发行条件的动机；发行人和综机公司业务差异仅为主要经营地域不同，产品或服务的定位不同，认定不存在同业竞争的理由是否充分；说明综机公司业务开展对发行人可能造成的不利影响。 3 同业竞争问题频现 IPO企业并非无计可施 同业竞争是A股IPO审核中的一个红线，在审核会议上作为关键要素之一被予以重点关注，若企业无法消除发审委、上市委对该部分内容的疑虑，可能会在上市时被否。所以要是公司想要成功上市，就必须解决同业竞争的问题，通过对过往案例的研究和分析，我们得到以下几种解决方案： 1、资产重组 通过重组将同业资产置入上市主体资产注入上市主体的方式可归结为两大类，正向收购（并购重组等）和反向收购（整体上市等），两者的本质都是通过将同业资产注入上市公司来消除委托代理问题，是同业竞争最彻底的处理方式。 其中，并购包括上市公司以现金、非公定向增发、换股收购关联方同业资产，或大股东以资产作价向上市公司增资亦或者资产置换等多种形式，主要区别在于上市公司和大股东之间是倾向现金支付还是股权置换。该模式下的合并资产之间若产业关联密切，还可形成优势互补、强强联手的协同效应，扩大规模也降低成本，提升上市公司整体业绩。 而整体上市则主要以换股吸收合并和定向增发为主，相当于以获得上市公司控制权的“借壳上市”来将大股东的大部分资产都注入上市主体，但其中也存在一些质量较差、经营不良的资产。 2、停业或者注销 直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营的范围，放弃竞争的业务，一方面，鉴于注销企业涉及的代价与成本比较大，涉及企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等诸多方面；一般适用于同业竞争企业业务量不大或已无实际经营业务，直接注销不会造成过多损失的情形。 在实践中，部分公司选择注销同业竞争企业这一操作方案，表面上虽然注销了关联方的竞争性企业，但是私底下却将被注销企业的资产、业务、技术、人员等转移至发行人，从而构成实质上的同一控制下的企业合并，导致发行人财务报表失真。这也是监管机构在审查类似处理措施时的关注重点之一。 3、租赁与托管 以签订合约的方式将大股东拥有的竞争性业务集中到上市公司经营和管理，具体形式有出租和托管两种，两者区别在于出租是上市公司作为承租人对资产进行整体租赁，要按约定支付租金并享有租物的生产经营权和收益分配权，但也对其亏损承担责任。 然而，托管只需由上市公司与委托方签订托管协议，上市公司对资产和业务仅承担经营管理义务，并按适当比例收取对大股东竞争性资产的管理费，相比出租更为简单易行。通过租赁与托管以此消除同业竞争关系。其看似消除了竞争性业务，但未能彻底地解决同业竞争问题，因而主要作为一种过渡手段。 4、承诺协议 这是一种预防性的措施，即拟上市公司还未存在同业竞争的问题。拟上市公司在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方向的有效承诺，即大股东不以任何方式直接或者间接从事或参与拟上市公司竞争的任何活动，这种方法方便快捷但是并没有在实质上改变状况，而且其效果取决于大股东是否能遵守承诺。然而同业竞争的存在导致利益的转移发生在竞争关系中，判定和量化的难度大大提高。 5、做出合理的安排 双方签订市场分割协议，合理的划分各自的市场区域，或对产品品种进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分。 如晋亿实业在发行前，公司的实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业，公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争非常明显。 公司的对策主要体现在签订协议方面，为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售情况三方共同签订《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业的销售市场进行了明确划分，并且最终成功上市。 总的来说，资产重组和整体上市被认为是解决同业竞争问题的有效方式，但在实际操作过程中却面临很多困难和挑战，如产权的不明晰导致无法对某些资产进行处置，无法实现整体上市等。 由此看来，同业竞争问题并不能立即得到解决。因此，应该如何缓解或消除同业竞争带来的效率损失，是每一个拟上市公司在面临同业竞争的时应该思考的问题。 |
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