人民司法案例：代履行在行政强制中的适用

作者简介：曾昊锋，湖南省高级人民法院。文章来源：《人民司法（案例）》2021年第29期。

裁判要旨

代履行在面对紧急情况下的公共安全和公共利益时起到了行政强制不可替代的作用，对提高行政管理和行政效率有着一定的优势和必要性。但是，在代履行制度设计和行政强制执行模式的区分上，还有待摸索。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关要求相对人自行拆除违法建筑物，行政相对人拒绝自行拆除，为了消除安全隐患，行政机关可以代为实施拆除行为；同时，代履行所采取的措施应当必要且适中，遵循最小损益原则。

一审：（2020）湘07行初28号　二审：（2020）湘行终1608号

案情

原告：湖南杨家河生态农业发展有限公司（以下简称杨家河公司）。

被告：湖南省常德市安乡县人民政府。

杨家河公司起诉称：2016年1月1日，原告与安乡县芦苇管理站签订土地租赁合同，租赁杨家河芦苇洲5100亩土地用于生态农业项目开发，租赁期限为2016年1月1日至2050年12月31日。合同签订后，原告依据合同约定，投入了3095万元用于项目开发和基础设施建设，投入了1980.5万元的鱼虾蟹等水产活体及水稻种，雇佣了当地100多名老百姓从事项目开发。2018年5月，安乡县政府成立杨家河洲湿地非法开（围）垦专项整治领导小组，并于6月28日对原告经营的5100亩鱼塘进行暴力强拆，致鱼塘内排灌设施、电杆电线、活动板房、猪舍等基础设施全部被摧毁拆除，原告因此停业。被告的行为属于行政违法行为，侵犯了原告的合法财产权益，故请求判决确认被告实施的强制拆除行为违法，并赔偿原告基础设施损失3090万元、鱼虾蟹等水产品损失1980.5万元、合同经营权损失3366万元、停产停业损失354.935万元、临时安置损失200万元，共计8991.435万元。

审判

常德市中级人民法院审理后认为，杨家河公司在杨家河洲修建高于松滋河、虎渡河警戒水位的围堤的事实清楚，已经违反了防洪法、《国家河道管理条例》的法律规定。从2016年3月开始，安乡县政府相关行政部门就多次要求杨家河公司立即停止相关违法行为，但杨家河公司未进行整改，仍继续加高围堤至37.5米左右，造成河道行洪的现实障碍。在此紧急情况下，为了公共安全需要，安乡县政府对杨家河公司修建的围堤等障碍物进行矮堤、挖口等强制行为，符合防洪法、行政强制法等法律规定，因此不应对杨家河公司进行赔偿，对杨家河公司要求安乡县政府赔偿的诉讼请求不予支持。因杨家河公司没有提出要求安乡县政府对其损失进行补偿的诉讼请求，因此本案对补偿问题不予审理。据此，依照行政诉讼法第六十九条的规定，常德中院判决驳回原告诉讼请求。

杨家河公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。

湖南省高院经审理认为，防洪法第二十二条、第四十二条规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照“谁设障、谁清除”的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。行政强制法第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。本案中，杨家河公司未办理环评、未办理河道许可证、未履行报批报建等手续，擅自在松虎洪道杨家河洲滩内围垦建设，该行为对堤垸行洪安全构成严重威胁，对周边广大群众的生命及财产安全形成了安全隐患，严重违法。早在2016年3月杨家河公司最初进行违法开垦行为时，安乡县水利、林业等行政部门就进行了各种行政介入，及时进行制止。2018年6月13日，安乡县环保局、安乡县水利局、安乡县林业局联合向杨家河公司下达关于对县芦管站杨家河限期退养的通知，责令杨家河在2018年6月20日之前签订退养协议，终止违法行为，告知其逾期将强制拆除的后果。2018年6月22日，安乡县防汛抗旱指挥部作出6号清障令，要求杨家河公司在6月28日前对被开垦洲坝恢复原状，但杨家河公司在接到通知和清障令后没有自行清除障碍物。此时洪水已经来临，若不立即强制清障，将对人民的生命财产安全造成极大的损失，严重侵害社会公共利益。在此紧急情况下，安乡县政府组织对杨家河公司修建的围堤实施矮堤、挖口等强制清除行为，符合防洪法第四十二条的规定。采取强制行为前，安乡县政府进行了询问，制作了笔录，进行了现场勘查，拍摄了照片，程序正当且手段和方法科学、适中。

但是，紧急情况下的合法清障，客观上确对杨家河公司所建堤坝和部分鱼塘造成了毁损，导致部分水产品流失，应予适当补偿。安乡县政府考虑到杨家河公司在强制拆除前的改造投入，水、电、养殖设施投入以及没有彻底转移的养殖活体的损失，已向杨家河公司支付了1148.3万元，履行了适当补偿之责。安乡县政府在实施强制行为之前已经给予杨家河公司转移养殖的水产品等财产足够的时间，杨家河公司在此种情况下拒不转移财产，造成的扩大损失应由其自身承担，其要求赔偿8991.435万元的诉讼请求没有事实和法律依据。

湖南高院依照行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

评析

本案是行政强制执行上诉案件，主要涉及行政强制执行依据和主体合法性审查、代履行适用条件、代履行造成损害的补偿问题，在当前和今后对同类案件的审理具有实务价值。

一、行政强制执行的依据和主体的合法性审查

行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制法第十三条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

法律对行政强制执行的主体和所采取的措施均有严格规定，对行政强制执行的合法性审查包含审查行政强制执行是否有合法作出的行政决定，审查行政强制执行的主体是否适格，以及审查行政强制执行的措施是否得当。

根据环境保护法的规定，未依法进行环境影响评价的开发利用规划不得组织实施，未依法进行环境影响评价的建设项目不得开工建设。杨家河公司在未办理环评、未办理河道许可证、未履行报批报建手续的情况下，擅自在松虎洪道杨家河洲滩内围垦建设，违反了环境保护法的规定。同时，杨家河公司在杨家河洲所修建的围堤高于松滋河、虎渡河警戒水位，对堤垸行洪安全构成严重威胁，对周边广大群众的生命及财产安全形成了安全隐患，严重违反了防洪法、《国家河道管理条例》的规定。因此，安乡县环保局、水利局、林业局先后下发责令停止水事违法行为通知书、责令整改通知书、责令改正违法行为决定书、关于对县芦管站杨家河限期退养的通知，以及安乡县防汛抗旱指挥部作出清障令等行政通知和行政决定，具备合法性。安乡县政府作为防汛指挥机构的上级部门，组织实施行政强制行为，符合防洪法第四十二条的规定，其行政强制执行主体适格。

二、代履行的适用条件

行政强制法规定，行政强制执行的方式有：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。

代履行作为行政强制执行的一种措施，有其特殊的适用条件。其中，行政强制法第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。上述条文包含了几层意思：一是代履行依据的是行政机关依法作出的要求法定义务人履行具体义务（排除妨碍、恢复原状、消除危险）的行政决定，因此，依法作出的行政决定是适用代履行的实体依据，行政决定是否合法直接影响代履行的合法性。二是行政相对人不履行行政决定所确定的义务，且该义务又可以由他人代为履行。只有在该义务是可以由他人代为实施的义务时才能适用代履行，而作出具有人身依附性的行为，如服兵役或不作为的义务等不能委托第三人履行的义务则不能适用代履行。三是不履行排除妨碍、恢复原状等行为已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源，则行政机关可以自行或者委托没有利害关系的第三人代履行。

代履行按照紧迫程度和法定程序的不同，可以分为普通代履行和立即代履行。

1.普通代履行

对于不紧迫行政决定的普通代履行应当严格遵守法定程序。行政强制法第五十一条对普通代履行的实施程序作出了详细的规定，首先应当在履行前送达代履行决定书；其次在代履行前3日进行催告；再次，代履行时行政机关应当派员到场监督；最后，履行完毕后，监督人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名盖章。

2.立即代履行

立即代履行仅适用于紧急情况，因此，保障公共安全的紧迫性和必要性是行政机关决定实施立即代履行的前提。根据行政强制法第五十二条的规定，对需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，行政机关可以决定立即实施代履行，并当场或事后告知当事人。区别于普通代履行，法律对立即代履行在履行前并未设置送达、催告等程序规定。代履行完成后，对于代履行所产生的劳务费用，需要由法定义务人承担。

本案中，安乡县人民政府所采用的强制执行措施是立即代履行。行政强制法对立即代履行的送达和催告并无要求，故审查该行政强制措施的适当性，除了要审查其是否具备代履行的条件，还应当着重审查其紧迫性程序是否达到需要采用立即代履行的要求。

自2016年3月至2018年6月，安乡县防汛抗旱指挥部、林业局、环保局先后发出责令停止水事违法行为通知书、责令整改通知书、责令改正违法行为决定书，责令杨家河公司立即停止围垦洲滩违法行为，并在规定时间内恢复原状，否则将强制清除。行政机关依法作出的要求法定义务人履行具体义务（排除妨碍、恢复原状、消除危险）的行政决定，构成代履行的前提。杨家河公司未履行上述决定所确定的义务，且该义务可以由第三方代为履行，如果不履行该排除妨碍、恢复原状的义务，可能给杨家河的河道行洪造成障碍，将威胁到广大人民群众的生命财产安全。因此，此时的情况采用代履行的行政强制措施是合适的、必要的。

审查是否应采立即代履行这种方式，就要看实施行政强制执行措施的现实条件。2018年6月，已经到了安乡县的汛期，防洪形势变得严峻，再不采取措施拆除影响泄洪的洲中堤坝，可能会给公共安全造成不可估量的危害。特殊的气候条件决定了当时属情况危急，安乡县防汛抗旱指挥部实施立即代履行的行政强制措施并无不当。因立即代履行并不涉及送达及催告的义务，因此，安乡县防汛抗旱指挥部行政强制执行行为并不违法。而由于杨家河公司违法行为导致安乡县人民政府实施代履行所产生的劳务费用，应当由行政相对人杨家河公司承担。

三、代履行造成的损害补偿问题

行政强制法仅对代履行所产生的费用承担作出了规定，即要求行政相对人承担代履行所花费的费用，对于代履行过程中可能给行政相对人造成的损失补偿未作规定。笔者认为，根据最小损益原则，在代履行过程中，应尽可能减少对行政相对人合法财产的损坏，如果代履行过程中的不当行为造成了行政相对人的合法财产损坏，应依具体情况作出适当的补偿。

本案中，安乡县防汛抗旱指挥部所实施的捣毁洲上堤坝以利于泄洪的措施是必要的，但将其他不影响泄洪的附属设施捣毁则属于采取措施不当，造成杨家河公司水产品流失的损失，其应该补偿所扩大的损失。因此，二审法院一方面认可了安乡县人民政府立即代履行的合法性，另一方面对于其因采取代履行措施给行政相对人造成的损失所进行的补偿也给予认可。

就本案，笔者认为代履行制度的设立非常必要，它解决了具体行政行为所确定义务实现过程中遇到的难题。在义务人应当履行义务而不履行，由行政机关自己或请他人代替义务人履行，并将行政机关要求义务人履行义务转化成要求义务人支付相应费用，提高了某些特殊情况下的行政效率，也避免了因行政相对人拒不履行导致的公共利益巨大损失。

虽然代履行在紧急时候能发挥特殊作用，但是代履行作为紧急避险的特殊程序，还存在较大的完善空间。行政强制法第五十一条列举了普通代履行应当遵守的规定，但是过于笼统，对于由行政机关自己实施代履行还是由第三方实施代履行不加区分。而如果规定优先级，在普通代履行中，应优先选择无利害关系的第三人作为代履行主体。对于第三人实施的代履行，行政机关需至少派两人到场监督，在现场笔录中签字，并通过执法仪记录代履行的全过程。如果由行政机关自己实施代履行，则应当请第三方进行见证，这些措施将使代履行在监督程序上更彰显公正。如果对于无利害关系第三人的选择参照政府采购法作出更详细的程序规定，将使得代履行程序更具公信力。行政强制法第五十二条规定的立即代履行更加简化了代履行的程序，但这种程序的简化过分扩大了行政机关的权力，更需要通过第三方见证或者拍摄代履行过程的方式来增强执法公信力。

另外，代履行所采取的措施应当是必要的、适当的。代履行所起的作用应当是消除威胁公共安全的直接影响因素，防止行政相对人的损失扩大。若所实施的代履行措施不当，给行政相对人造成不必要的损失，则应当予以补偿。

来源：行政执法研究