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2014年11月，上海E机电有限公司与C公司及当时C公司全体股东签订关于收购C公司57%股权事宜的《补充协议》，主要约定：
2018年3月29日，A公司（协议甲方）、C公司（协议乙方）与姜某、B合伙（姜某为有限合伙人）、曹某、梅某、李某、孙某、陈某、谢某（共同作为协议丙方）签订《股权收购协议》一份，前言部分载明：鉴于甲方是D股份公司的全资子公司，从事机器人应用领域的投资和资源整合等业务；乙方是专业从事工业生产智能化解决方案的设计、研发企业，在国内相关细分领域具有较强竞争力；丙方作为持有乙方43%股权的股东，是具有完全行为能力的主体；根据C公司2018年3月29日的股东会议决议，同意A公司以13,760万元价格收购丙方持有的乙方43%股权，三方经协商达成协议。 《股权收购协议》中与本案争议有关的条款如下： 第四条甲方以13,760万元的价款收购丙方持有乙方43%股权，其中以4,288万元收购姜某的13.4%股权，以2,592万元收购B合伙8.1%股权，以2,400万元收购曹某7.5%股权。本次股权收购完成后，E公司注册资本仍为1,100万元，A公司占注册资本43%，E公司占注册资本57%，D股份公司通过全资子公司E公司和A公司间接合并控制C公司100%股权。 第五条本次股权收购的基准日为2017年12月31日，乙方截止2017年12月31日滚存未分配利润由收购后的新老股东依法享有。 第六条本次甲方已现金方式收购丙方所持乙方股权，有关税费按法律规定由协议各方各自承担。 第十四条丙方承诺，C公司2018年度、2019年度、2020年度实现的实际净利润数（指甲方聘请的具有证券、期货从业资格的会计师事务所审计的C公司合并报表中归属于母公司所有者的税后净利润，该净利润以扣除非经常性损益后为准）分别不低于3,000万元、3,750万元、4,688万元。 第十六条丙方承诺并保证，在收到甲方全部股权转让价款之日起3个月内将转让款的70%（即9,632万元）用于购买甲方母公司D股份公司的股票（代码******），并按本协议第十七条、第十八条的约定锁定和解锁。 第十七条丙方承诺并保证，自丙方全部完成购买D股份公司股票起12个月内不转让或委托他人管理其拥有的该等股份；在C公司完成2018年度业绩承诺的前提下，自股票购买完成日12个月后且2018年度实现的实际净利润的《审计报告》出具后至股票购买完成日24个月内，累计可转让的股份数不超过其购买股份数的20%；自股票购买完成日24个月后且2019年度实现的实际净利润的《审计报告》出具后至股票购买完成日36个月内，累计可转让的股份数不超过其购买股份数的40%；以后年度以此类推。 第十八条丙方承诺并保证，在C公司完成业绩承诺期三年业绩称前提下，截止2020年末，C公司在手未执行合同进的不低于25,000万元且C公司2020年度新签订机械臂合同额占2020年度新签合同总额的比例不超过15%，否则当年度以及以后年度应解锁股份不能解锁，直至上述条件成就后予以解锁。 第十九条丙方承诺，未经甲方书面同意，对在本次收购中所购买的D股份公司股票在2020年度实现的实际净利润的《审计报告》出具前不得设置质押等担保权利。 第二十条丙方承诺并保证，截止2020年末C公司经审计后的合并报表中应收账款余额（未剔除坏账准备）占2020年度营业收入的比例不超过40%。 第二十一条本次股权收购后，C公司若未完成本协议第十四条所承诺的实际净利润数，则丙方应向甲方进行补偿，具体补偿计算方式如下： 1.若C公司2018年度承诺净利润未完成，则 A.（2018年度承诺净利润数×90%）≤2018年度实现净利润数＜（2018年度承诺净利润数×100%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2018年度承诺净利润数×10]×43%； B.（2018年度承诺净利润数×80%）≤2018年度实现净利润数＜（2018年度承诺净利润数×90%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2018年度承诺净利润数×9.7]×43%； C.（2018年度承诺净利润数×60%）≤2018年度实现净利润数＜（2018年度承诺净利润数×80%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2018年度承诺净利润数×9.3]×43%； D.2018年度实现净利润数＜（2018年度承诺净利润数×60%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2018年末经审计后的净资产]×43%。 2.若C公司2019年度承诺净利润未完成，则 A.（2019年度承诺净利润数×90%）≤2019年度实现净利润数＜（2019年度承诺净利润数×100%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2019年度承诺净利润数×8]×43%； B.（2019年度承诺净利润数×80%）≤2019年度实现净利润数＜（2019年度承诺净利润数×90%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2019年度承诺净利润数×7.76）]×43%； C.（2019年度承诺净利润数×60%）≤2019年度实现净利润数＜（2019年度承诺净利润数×80%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2019年度承诺净利润数×7.44]×43%； D.2019年度实现净利润数＜（2019年度承诺净利润数×60%），则当年应补偿金额＝[C公司估值总额（即32,000万元）-2019年末经审计后的净资产]×43%。 第二十二条在补偿测算期间，甲方在《审计报告》出具后10个交易日内按本协议第二十一条分别计算出丙方各自应承担的当期补偿金额（本次收购前丙方各自持有C公司出资额占丙方合计持有C公司出资额的比例，即姜某承担补偿金额31.15%、B合伙承担18.84%、曹某承担17.44%等），然后根据丙方各自购买D股份公司股票的平均价（丙方各自购买D股份公司股票总成本/丙方各自购买D股份公司股票的总股数）分别计算丙方各自应补偿的股份数（丙方各自应承担的补充金额÷平均价）。以上应补偿股份由上市公司履行相关程序后以1元总价回购并注销；若注销事宜无法实施，则丙方承诺在上述情形发生后60日内，将上述应补偿股份无偿赠送D股份公司其他股东。 第二十三条如丙方在补偿股份时其所持有的D股份公司股份数不足以补偿的，则应由丙方以现金方式向甲方补偿。无论如何，丙方承担的补偿金额以不超过本次股权收购款13,760万元为限。 第二十四条若C公司2018年、2019年、2020年三年累计实现的净利润超过上述三年累计承诺净利润的120%，则超过部分的50%奖励给C公司的经营团队，上述奖励计提后分别在2021年度和2022年度各发放50%。奖励总额上限不超过本次收款总对价的20%，且发放当年C公司的经营活动净现金流量应达到当年C公司实际净利润总额的30%，否则延期发放。 第二十五条本次收购完成后，丙方及其关联方不再以任何形式从事、参与或协助他人从事任何与D股份公司及其子公司业务有竞争关系的经营活动，不再投资任何有竞争关系的经济实体；若违反上述不竞争承诺，违约方相关所得归甲方所有，并赔偿甲方全部损失，同时，违约方将其于本次收购中所获股权转让款的25%作为违约金以现金方式支付给甲方。 第二十七条丙方承诺，丙方中自然人及B合伙的合伙人自本次收购完成后之日起8年内仍在C公司或D股份公司及其子公司任职，违反上述承诺，违约方相关所得归甲方所有，并需赔偿甲方的全部损失，同时应将本次收购中丙方所获得股权转让价款的25%作为违约金以现金方式支付给甲方。 第三十条本次收购完成后后，C公司执行董事、总经理、监事、财务负责人与本次收购前无变化，并继续按照现行有关规定运作或开展相关工作。 2018年4月12日，C公司办理了股权变更登记，其中注明E公司所持57%股权无偿划转给A公司。 2018年4月13日 - 26日，B合伙合计收款2,592万元，姜某合计收款4,288万元。 2019年4月25日，D股份公司发布“关于拟回购并注销C公司2018年度未完成业绩承诺应补偿股份事项的公告”，称C公司原股东未完成2018年度承诺净利润，根据《股权收购协议》的约定，应付补偿款108,717,527.74元，其中股份补偿款95,036,083.88元，现金补偿款13,681,443.86元，对应姜某应补偿股数1,538,866股，现金补偿3,848,777.79元；B合伙应补偿股数915,500股，现金补偿16,849,529.05元；股票补偿实施方案由D股份公司履行相关程序后以1元总价回购并注销，如无法实施则将上述应补偿股票按比例赠送给D股份公司其他股东。 2018年6月，姜某向C公司支付8,281,200元用于C公司代扣代缴姜某因股权转让而应交的所得税；后经C公司申请税务减免，税务机关于2020年6月退还C公司税款6,996,819.58元，C公司未将退税返还姜某。 2019年5月20日，B合伙出具《关于充分知晓并同意回购注销事宜的承诺书》一份，载明：根据《股权收购协议》的约定，B合伙将收到的股权转让价款的65%（即1,684.80万元）用于购买D股份股票915,500股；鉴于C公司2018年度实现扣除非经常性损益后归属于母公司净利润为454.21万元，未完成2018年度承诺净利润，根据《股权收购协议》约定的补偿方案，B合伙同意以D股份公司股票915,500股进行补偿，由D股份公司回购并注销。 2019年5月21日，姜某出具《关于充分知晓并同意回购注销事宜的承诺书》，载明：根据《股权收购协议》的约定，本人将收到的股权转让价款的70%（即3,001.60万元）用于购买D股份股票1,538,866股；鉴于C公司2018年度实现扣除非经常性损益后归属于母公司净利润为454.21元，未完成2018年度承诺净利润，根据《股权收购协议》约定的补偿方案，本人同意以D股份公司股票1,538,866股进行补偿，由D股份公司回购并注销。 2019年6月21日，姜某将1,433,866股、B合伙将915,500股D股份公司股票过入D股份公司回购专业证券账户；6月23日，姜某将105,000股D股份公司股票过入D股份公司回购专业证券账户。6月24日，D股份公司注销了该些股票。2019年6月25日和29日，D股份公司发布“关于业绩承诺补充股票回购注销完成的公告”，明确就姜某、B合伙应股票补偿的1,538,866股和915,500股D股份公司股票已完成回购注销。 C公司支付姜某工资至2019年7月，为姜某缴纳社保至2020年7月。A公司对此解释，因姜某欠付被授予股权激励计划的股票在2018年8月解锁后D股份公司代付的税款118,314元未付，故由C公司以应付姜某工资冲抵该税款。 B合伙在本次股份收购中缴税根据C公司财务人员指示办理，具体缴税情况不清楚，但税务部门因B合伙股份收购事项直接向姜某个人账户退税558万元，该部分退税款由姜某占有。 本院认为：本案诉因在于A公司收购C公司小股东姜某、B合伙等合计43%的股权，在《股权收购协议》中约定了业绩目标的“对赌条款”；A公司以C公司业绩未达承诺为由，要求姜某、B合伙承担相应补偿责任等；姜某答辩对业绩“对赌条款”效力提出异议，认为该约定显失公平、不合理，不应得到执行。  本院认为如下： 一、在C公司2018年度和2019年度《审计报告》中均存在特殊甚至异常情形，导致C公司净利润产生重大变化，大额较少利润。容诚所虽作出符合会计准则的解释，而各方当事人在《股权收购协议》却未有相关详细约定，由此产生对一方当事人不利甚至不公的合同漏洞，本院在确定《股权收购协议》履行时予以考量，包括运用公平、诚信等法律原则对合同作出合理解释以平衡各方利益，实现合同正义。 二、C公司2018年度和2019年度经审计的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益的税后净利润未达到系争《股权收购协议》第十四条姜某、B合伙等持股43%股东承诺的净利润数，因此触发该协议第二十一条约定的补偿机制。 《股权收购协议》该两条约定即为作为收购方的A公司与被收购方的姜某、B合伙等小股东的“对赌”。关于该“对赌条款”触发后应如何履行这一争议焦点的裁量，本院就“对赌协议”定义、特征、性质、法律适用等方面结合本案具体事实情况展开分析： （一）九民纪要指出：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议；从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。由此规定可见，“对赌”的主要目的是为解决目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本等问题，“对赌”的主体可以为投资方与目标公司股东、实际控制人甚至目标公司本身。 本案中，系争《股权收购协议》第十四条和第二十二条所构成的“对赌条款”显然非九民纪要所规定的典型“对赌协议”。 首先，作为投资人的股权收购方A公司并非完全的外部投资人，A公司与目标公司C公司的大股东E公司均系D股份公司的全资子公司，本次收购系为实现D股份公司对C公司的完全控股；基于关联关系，A公司对C公司不应存在信息不对称问题。 其次，“对赌”主体系目标公司大股东E公司的关联方A公司与退出公司的姜某、B合伙等小股东；虽然按《股权收购协议》的约定，小股东仍应在C公司留任，但各自职务、职权范围未明确，难言存在代理成本问题，而按C公司章程规定，C公司设执行董事一人，该执行董事在2014年的收购有关协议中约定由陈某（E公司董事长）担任，姜某即便继续担任总经理，执行工作中也应服从陈某安排。 最后，“对赌”中股权对价支付形式特殊，《股权收购协议》虽约定现金收购股权，但同时约定小股东应将所得现金大部分用于购买母公司D股份公司的股票，“对赌”失败后先以股票补偿，实质是一种变相的股票收购或换股收购。因本案中“对赌”的非典型性，故商业上常见的“对赌”惯例并不宜简单、直接地适用于本案中。 （二）我国现行法律就“对赌条款”未作直接规定，而“对赌条款”性质上与合同违约金条款最为相近，可以参照适用。理由是二者均为一种替代履行责任，违约金是对合同义务履行的替代，是合同之债未履行或未按约履行而替换或转化的债务；“对赌”责任则是“对赌”承诺责任人对约定目标未实现时对相对方的补偿，亦是由约定目标替代或转化而来的债务。 （三）系争《股权收购协议》第二十一条对承诺净利润未达标时，姜某、B合伙等原股东应承担的补偿额计算方法作出约定，类似于违约金计算方法。具体分析如下： 1.按常理，姜某、B合伙等已不是C公司股东，不应对C公司经营方针享有表决权或决策权，而且在本次收购之前，A公司的关联公司E公司已经是C公司的大股东，在2014年的收购协议中也约定了E公司的董事长陈某担任C公司执行董事，C公司经营方针变化主要决策权应在A公司及其关联方。对经营方针变化导致的利润缩减，姜某与B合伙等已退出股东不应承担主要责任。 姜某、曹某等原股东在2019年年间已离职，未有证据表明2019年C公司上马导致亏损的分拣线业务等系姜某等原股东的决策，姜某与B合伙对2019年的巨亏亦不应承担主要责任。然，C公司2019年经审计的净利润为-10,800.41万元，即便扣除C公司当年计提两项巨额减值损失6,000万余元的影响，2019年净利润依然为-3,000万余元，净资产（所有者权益）近3,000万元。按《股权收购协议》约定的补偿计算方式，并不改变2019年补偿额的计算结果。 按系争《股权收购协议》的约定，姜某、B合伙等小股东承担的补偿责任只依据经审计的实际净利润数，而不论净利润未达承诺数额的原因。姜某、B合伙在退出C公司时，如无法对C公司经营、财务继续管控，则应在协议中作出相应安排，协议中未作相应约定，不能作为姜某、B合伙免责的理由，此系意思自治原则之基本要义。按《股权收购协议》的约定，姜某被回购的1,538,866股和B合伙被回购的915,500股D股份公司股票折合补偿款3,001.60万元和1,684.80万元；因本次股权收购，姜某缴纳个人所得税8,281,200元，后退税6,996,819.58万元，均由C公司代扣代缴，退税亦由C公司收取，未退还姜某；B合伙因本次股权收购无需缴纳所得税，而由各合伙人缴纳，作为享有B合伙70.38%合伙份额的合伙人姜某纳税后退税558万元，该笔退税款由姜某实际收取。 2.关于当事人缔约地位。系争《股权收购协议》签订时，C公司大股东为E公司，持股57%，已相对控制C公司。 3.关于当事人过错程度。系争《股权收购协议》签订后，姜某等原股东按约仍在C公司任职，未有证据表明姜某、B合伙存在损害C公司利益行为或作出不利C公司发展的决定等。按该协议“对赌条款”的设计，系为形成正向激励机制，促使姜某等原股东为C公司发展贡献力量，关涉自身重大利益，姜某等亦无理由不努力促使C公司利润达标，姜某等在协议履行过程中并无过错。而D作为收购方，已实际控制C公司，虽无证据表明A公司恶意转移C公司利润率高的产品、项目，或为触发“对赌条款”而恶意做账、调账，但从C公司2018年和2019年的年报看，这两年内营业成本、各项经营费用上升明显，坏账计提准备更趋审慎，结果都在导致C公司净利润减少，而C公司为A公司实际控制，“对赌条款”触发，直接受益的是A公司及其关联方。 4.综观系争《股权收购协议》全文，甲方A公司与丙方姜某、B合伙等小股东的权利义务难言对等。该协议中，对丙方小股东义务类约定从第九条至第二十七条，而甲方A公司义务类约定仅两条；丙方收取股权转让款中70%用于购买D股份公司的股票，而该股票自动被锁定，解锁附有多项条件，而且需逐步解锁；丙方姜某等还需保证8年的任职期限，但A公司对姜某等原股东的任职职务、待遇等则未提供任何保障。作为“对赌”，有成功与失败两种结果，丙方“对赌”失败的补偿责任明确而且责任很重，而协议中“对赌”成功的奖励则不明确，奖励对象为“经营团队”，该团队组成人员不明，且“对赌”成功后获取奖励亦附苛刻条件。 再从补偿计算方式看，系争《股权收购协议》约定连续三年的业绩“对赌”补偿亦有不公。该协议第二十一条约定的补偿金额计算方式，区分每年实际实现净利润较承诺利润的完成比例，补偿金额的基本逻辑是C公司在本次股权转让中的估值32,000万元与按承诺净利润10倍左右市盈率计算的价值或净资产（按利润完成比例确定）的差额，再乘以对应收购股权比例43%来确定。就公平而言，估值补偿应该是一次性的，比如2018年承诺净利润未实现，当年进行补偿，补偿完成后，收购方实现了计划估值。但《股权收购协议》中，2019年的补偿额继续计算，且仍以股权收购时的32,000万元为基数，存在重复补偿之嫌。 4.关于预期利益与补偿责任的可预见问题。在本次股权收购之前，作为收购方的A公司的关联公司E公司已经持有C公司57%股权，是大股东，理应对C公司整体情况知悉。如上分析，本次收购中“对赌条款”设置并非为解决信息不对称及代理成本问题，只能为激励被收购方勤勉工作或转移C公司未来发展不确定性的风险给收购方。就激励被收购方而言，因被收购方已退出C公司，继续任职方岗位、职权范围等又没有约定，“对赌”责任过大；就转移不确定性的风险而言，更有悖“谁投资、谁受益、谁承担风险”的基本投资原则，将风险转给退出的原股东方承担，于理不合。 5.关于之前股权收购的情况。2014年，E公司收购C公司57%股权，在相应协议中亦约定了与其余小股东以未来三年（2015-2017年）净利润为业绩目标的“对赌条款”，未实现净利润的则按差额比例补偿E相应股权。按当时“对赌条款”的约定，即便最差情况发生，也就是小股东全额让出出资额相应的股权，小股东无需再对E公司负债。后C公司2015年至2017年三年所实现净利润满足“对赌”条件，C公司小股东未承担对赌责任。比照两次“对赌条款”，本次收购中的“对赌条款”较2014年收购的“对赌条款”明显对姜某、B合伙等小股东严厉得多。 7.关于本次股权收购时所有者权益净值。系争《股权收购协议》约定，本次股权收购的基准日为2017年12月31日。根据C公司2017年经审计的年度报表，2017年12月31日，C公司所有者权益合计58,924,642.63元，即使不考虑C公司连年利润增长，具有发展潜力等因素，当时C公司净资产也有5,892万余元，姜某持股13.4%，相应所有者权益789万余元。 在系争《股权收购协议》签订时，姜某已非B合伙的普通合伙人及执行事务合伙人，姜某不应对《股权收购协议》项下B合伙债务承担连带清偿责任，况且B合伙依法、依理无须再向A公司补偿。 综上，本院认为，系争《股权收购协议》依法成立生效，协议各方当事人受协议约束。C公司经审计的2018年、2019年归属母公司净利润未达协议中承诺，触发业绩“对赌条款”补偿机制。鉴于“对赌条款”系对承诺内容未达到时的替代履行，性质上与违约金条款相近，可以参照适用，如果约定的补偿过高，当事人有权提请人民法院调整。C公司2018年业绩未达约定后，姜某、B合伙将以股权转让款70%所购买的D股份公司全部股票以被1元的名义对价回购并注销，该部分股票或对应的股权转让款已补偿给A公司，就此，姜某、B合伙与A公司并无异议，姜某、B合伙亦签订过同意回购注销的承诺书。因本次收购而缴纳的所得税款，姜某个人股权转让所得税款的退税退还B公司，B公司明确已作为补偿款支付A公司，A公司亦认可该部分税款抵偿了姜某部分补偿款，对此姜某不得再行向A公司或C公司主张。经补偿之后，姜某实际在本次股权收购中的收益为总收款价款10%左右。B合伙的税负为合伙人个人负担，如各合伙人所得税退税仍归C公司或A公司所有，则B合伙在本次股权收购中的收益与姜某基本一致。因此，本院酌情确定姜某应将所持B合伙中合伙份额相应产生的所得税退税款558万元再补偿A公司，B合伙不再承担补偿责任。该补偿责任已充分考虑到对A公司的补偿性，甚至具有相当的惩罚性，就此补偿款的逾期支付不宜再课以利息负担。 最后，本院再需指出，本案中，系争《股权收购协议》签订双方缔约地位不对等，其中“对赌条款”的约定，明显加重被收购方的责任，如不对该部分意思自治予以介入，必然造成合同不公。本院在保持谦抑之下，对补偿约定予以调整，以期能为本案当事人保留体面与尊严，让双方都得到更为公平的结果。 判决如下： 一、被告姜某于本判决生效之日起十日内偿付原告A机器人技术有限公司补偿款558万元； 二、被告姜某不得再向原告A机器人技术有限公司、第三人上海C机械设备有限公司主张因2018年3月29日《股权收购协议》所涉股权转让产生的个人所得税退税款。 参考资料： 案号：（2020）沪0117民初12062号 |
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