【案例】某建设工程项目公开招标，正常评审后，公布某建科工公司中标。投标人甲公司就此投诉：认为该项目投标人关联了几个公司，包括：某建科工公司、某建三局集团公司、某建筑第二工程局公司、某建一局集团公司。 其中： 1.某建筑第二工程局公司、某建一局集团公司是某建科工公司股东，分别持股6.57%和5.59%； 2.某建三局集团公司名义上是某建筑第三工程局公司全资子公司，但该两公司的董事会成员、法定代表人、管理层成员完全相同，而某建筑第三工程局公司对某建科工公司持股36.90%、是某建科工公司年报披露的控股股东； 3.某建科工公司法定代表人王某与某建三局集团公司南方某钢构分公司负责人王某是同一人。 故此，应当认为投标人某建三局集团公司与某建科工公司之间存在“控股或管理关系”，投标人某建筑第二工程局公司和某建一局集团公司对某建科工公司存在一定的决策和管理权限，该四单位同时参加一个项目投标违法无效，某建科工公司的中标亦无效。 问：甲公司的投诉是否具有相应的事实和理由？应否得到支持？  【评析】甲公司的投诉担忧值得理解，其反映的现象若属实，应属招投标活动中亟待解决的灰色地带。 但是，依据现行法律法规规定，某建科工公司、某建三局集团公司、某建筑第二工程局公司、某建一局集团公司尽管存在着显而易见的关联关系和不可否认的利害关系，也不影响其同时参加同一项目投标。 具体如下： 1、为了维护招投标活动的公正性，法律法规对投标人参与投标作出了一定的限制性规定，该限制性规定集中体现于《招标投标法实施条例》第三十四条。其中，第一款“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”，系从与招标人关系角度对投标人投标进行限制，防止因此导致招标人对不同投标人的不公平；第二款“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”，则是从投标人之间关系角度对投标人投标进行限制，防止这些投标人可能存在的围串标行为导致对其他投标人的不公平。 《招标投标法实施条例》第三十四条第三款明确规定：“违反前两款规定的，相关投标均无效。”本案则是典型的被投诉的某建系统下属四单位能否同时参与同一标段投标问题。 2、经查询，中标人某建科工公司系由某建总公司与其多个子公司共同投资成立，其中：某建总公司持股30.81%，某建筑第三工程局公司持股36.90%、系最大股东，某建筑第二工程局公司持股6.57%，某建一局集团公司持股5.59%。另，某建科工公司年报称其控股股东系某建筑第三工程局公司，最终受益人系某建总公司。 简言之，某建筑第二工程局公司及某建一局集团公司虽然是某建科工公司的股东，但就所持股份来看明显不具有控股关系。而从管理关系角度看，某建科工公司是独立的企业法人，并未交由其他单位承包、租赁或托管经营，某建筑第二工程局公司及某建一局集团公司作为其股东参与股东大会的行为不属于企业与企业之间的管理与被管理关系。故此，根据《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定，不能限制某建筑第二工程局公司、某建一局集团公司以及某建科工公司“参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。 3、本案的重点在于：某建科工公司与某建三局集团公司同时参与案涉项目投标，是否违法违规？ 相关资料表明：投标人某建科工公司是某建筑第三工程局公司持有36.90%的相对控股的子公司，而投标人某建三局集团公司尽管如甲公司所称与某建筑第三工程局公司董事会、法定代表人、管理层完全相同，但工商登记表明其系某建筑第三工程局公司的全资子公司； 至于甲公司所称的“某建科工公司法定代表人王某与某建三局集团公司南方某钢构分公司负责人王某是同一人”即便属实，也非投标人某建科工公司与投标人某建三局集团公司单位负责人是同一人，也不能因此认定该两公司之间存在控股关系或管理关系。 故此，某建科工公司、某建三局集团公司因与某建筑第三工程局公司存在控股关系，该三单位依法不能同时参与同一标段或同一项目的投标活动，但某建科工公司与某建三局集团公司作为某建筑第三工程局公司下属子企业，彼此间不具有控股关系和管理关系、单位负责人也非同一人，在某建筑第三工程局公司不参与投标的情形下可以“参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。 4、本案中，尽管工商登记表明某建三局集团公司是某建筑第三工程局公司全资子公司，但是，两者法定代表人、董事会、管理层完全相同，现实中不排除该两公司法人人格混同的可能性；并且，鉴于某建科工公司法定代表人王某同时担任某建三局集团公司下属钢构分公司的负责人，现实中也不排除某建科工公司被某建三局集团公司实质性控股和管理的可能性。 故此，甲公司的投诉担忧值得理解，其反映的现象也是公共资源交易中应当高度重视与解决的灰色地带。但是，行政执法必须依据现有法律进行，属于法律漏洞的仍应通过立法修正，现阶段进行处理必须有充分的证据证明存在围串标行为。 同时，甲公司的投诉可以向其他行政管理部门如市场监督管理部门延伸，譬如能否认定某建三局集团公司与某建筑第三工程局公司的法人人格混同？ 一旦能够认定，则某建科工公司作为被控股公司，是不能和某建三局集团公司“参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”的。 结论多个关联公司参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标时，理论上存在因关联关系而便于围串标对其他投标人的不公平。 但这里有一个度的把握，不是所有的具有关联关系的公司都是嫌疑犯、都不能参与同一招标项目的投标活动，被禁止的只能是“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”、具有这样的关联关系的，否则打击面过宽，不仅干预了独立企业法人的自主经营权，也影响招投标的竞争程度。 必须注意，现实中，道高一尺魔高一丈，表面上没有“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系”，但实质性“存在控股、管理关系”的情形且同时参加同一招标项目投标的客观存在，对此，应当通过立法堵塞相应的法律漏洞，通过具体的围串标违法行为的查处予以打击，在鼓励竞争与打击不正当竞争之间取得一个相对平衡。 更多招投标相关案例分析，点击关注我们“51中标了”，每天为你推送行业干货！ |
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